Analiza uchwały Rady Miejskiej w Łodzi w sprawie przyjęcia „Programu dofinansowania do leczenia niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego dla mieszkańców miasta Łodzi na lata 2016 – 2020”

I. Uwagi ogólne

Na sesji w dniu 15 czerwca 2016 r. Rada Miejska w Łodzi podjęła uchwałę Nr XXXI /792/16 w sprawie przyjęcia „Programu dofinansowania do leczenia niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego dla mieszkańców miasta Łodzi na lata 2016 – 2020”. Jako oczekiwane efekty Program wymienia eliminowanie bądź ograniczanie skutków niepłodności i obniżenie odsetka par bezdzietnych w populacji mieszkańców Łodzi uznając za swój cel osiągnięcie korzystnych trendów demograficznych oraz zachowań społecznych. Powyższa uchwała rodzi szereg wątpliwości prawnych oraz zastrzeżenia w zakresie gospodarności wydawania środków publicznych.

 

II. Nierówne traktowanie

 

W pierwszej kolejności wątpliwości budzi różnicowanie sytuacji osób znajdujących się w podobnej sytuacji. Rada Miejska Łodzi, uznając za cel główny Programu poprawę dostępu mieszkańców Łodzi do usług medycznych w zakresie leczenia niepłodności pomija większość z metod leczenia niepłodności o jakich mowa zarówno w ustawie z dnia 25 czerwca 2015 r. o leczeniu niepłodności (m.in. poradnictwo medyczne, diagnozowanie przyczyn niepłodności, zachowawcze leczenie farmakologiczne) jak i w samym Programie ( m.in. modyfikacja stylu życia i leczenie chirurgiczne). Pomija także problematykę leczenia niepłodności w zakresie poradnictwa genetycznego. Dzieje się tak pomimo, że - co przyznają jego autorzy - do leczenia metodami IVF/ICSI kwalifikuje się zaledwie od 3 do 6 proc niepłodnych par.

 

Jednocześnie istnieje znacznie większy odsetek par kwalifikujących się do metod leczenia niepłodności sensu stricto tj. prowadzących – w przeciwieństwie do sztucznego zapłodnienia - do faktycznego odzyskania płodności przez kobietę. Za taką metodę uznawana jest naprotechnologia.

 

Tą asymetryczność w sposobie traktowania par borykających się z problemem niepłodności należy ocenić w świetle zasady równości wobec prawa o której stanowi art. 32 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że zasada równości wobec prawa polega na tym, że wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych) charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Cechą istotną jest w tym wypadku bezpłodność, która dotyka zarówno te pary chcące poddać się terapii metodą naprotechnologii jak i te z nich – stanowiące, jak zostało to przedstawione, zdecydowaną mniejszość – które kwalifikują się do zabiegu sztucznego zapłodnienia. W konsekwencji przyjęcia Programu wsparcie zostanie skierowane tylko do drugiej z tych grup i to pomimo, że koszt leczenia niepłodności jest znacznie niższy od zabiegów sztucznego zapłodnienia. Takie zróżnicowanie sytuacji osób znajdujących się w podobnej sytuacji należy uznać za niedopuszczalne.

 

III. Wątpliwości co do konstytucyjności art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowiącego podstawę prawną Programu.

 

Podstawą prawna Programu, obok art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, ma być art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych[1] (dalej: ustawa) wobec którego istnieją uzasadnione wątpliwości co do jego konstytucyjności. O zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją zwróciła się do Trybunału Konstytucyjnego grupa senatorów, składając w dniu 2 grudnia 2014 r. wniosek o stwierdzenie niezgodności aktów normatywnych z Konstytucją RP i ustawą.

Wnioskodawcy zarzucają rzeczonemu przepisowi m.in. niezgodność z art. 87 Konstytucji RP na mocy którego źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia., a także, na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego. Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w Konstytucji RP (zob. np. art. 234 Konstytucji) art. 87 Konstytucji RP przewiduje enumeratywny katalog źródeł prawa powszechnie obowiązującego na terenie RP. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok TK z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. P 1/11 i powołane tam orzecznictwo), jako naruszenie art. 87 Konstytucji, powszechnie uznaje się zarówno regulację, która określa poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa sytuację prawną jednostek, jak również regulację, która dopuszcza władcze określanie sytuacji prawnej podmiotów, które nie są organizacyjnie podległe podmiotowi wydającemu dany akt prawny.

 

Programy zdrowotne wydawane na podstawie przedmiotowego przepisu, w zakresie w jakim ustanawiają normy abstrakcyjne i generalne, nie mieszczą się w konstytucyjnym katalogu źródeł prawa, ani pod względem przedmiotowym (programy zdrowotne jako akty normatywne nie są przewidziane w Konstytucji RP), ani pod względem podmiotowym (programy zdrowotne mogą być ustanawiane przez podmioty nie wymienione w Konstytucji), ani też proceduralnym (programy zdrowotne są wydawane według procedury, która nie jest przewidziana przez Konstytucję RP). Każde ze wskazanych uchybień uzasadnia zarzut naruszenia art. 87 Konstytucji RP (zob. wyrok TK z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. P 1/11, OTK ZU 2011, nr lO/A, poz. 115 oraz wyrok z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. K 25/99, OTK ZU 2000 nr 5, poz. 141). Programy zdrowotne, ponieważ - w zakresie, w jakim ustanawiają regulacje abstrakcyjne i generalne, odnoszą się również do osób i jednostek organizacyjnych, które nie są organizacyjnie podporządkowane podmiotom przygotowującym i wdrażającym programy nie mogą być uznane za akty prawa wewnętrznego. Programy zdrowotne nie stanowią tym samym aktów prawa wewnętrznego (por. K. Działocha, Zamknięty system źródeł prawa powszechnie obowiązującego w Konstytucji i praktyce, [w:] Konstytucyjny system źródeł prawa w praktyce, red. A. Szmyt, Warszawa 2005, s. 9), a podstawa prawna ich wydawania narusza art. 87 Konstytucji (por. omówiony wyżej wyrok TK z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. P 1/11 i powołane tam orzecznictwo).

Wątpliwości dotyczą także zgodności omawianego przepisu z art. 92 ust. l i art. 94 Konstytucji. W tym zakresie należy stwierdzić, że uprawnienie do określenia zakresu wolności i praw jednostek (prawa do ochrony zdrowia) następuje w zaskarżonych przepisach w sposób blankietowy, co pozwala podmiotom opracowującym i wdrażającym programy zdrowotne na samodzielne i arbitralne "uregulowanie" całego kompleksu zagadnień, byle tylko wskazana regulacja odnosiła się do "działań z zakresu opieki zdrowotnej ocenianych jako skuteczne, bezpieczne i uzasadnione" oraz "umożliwiających w określonym terminie osiągnięcie założonych celów, polegających na wykrywaniu i zrealizowaniu określonych potrzeb zdrowotnych oraz poprawy stanu zdrowia określonej grupy świadczeniobiorców" (art. 5 ust. 30 ustawy).

 

IV. Szacunki epidemiologiczne bez oparcia w rzetelnych badaniach.

 

Program abstrahuje od jakichkolwiek miarodajnych dla Polski i Łodzi danych empirycznych dotyczących zjawiska bezpłodności. Już na wstępie autorzy zaznaczają, że w Polsce brak jest dokładnych badań populacyjnych w tym zakresie. Mimo to decydują się na wskazanie populacji wymagającej leczenia metodami IVF/ICSI mającej w ich opinii liczyć około 400 par z których około 250 - 300 chciałoby być leczone metodami ART. Nie sposób też ustalić tego, na podstawie jakich danych oszacowano te wielkości. Autorzy nie podali bowiem jakiegokolwiek rzetelnego, weryfikowalnego oraz sprawdzalnego źródła podobnych szacunków.

 

V. Brak wpływu na demografię

 

Przewidując skuteczność Programu warto wpierw odwołać się do wyników rządowego programu „Leczenie niepłodności metodą zapłodeniania pozaustrojowego na lata 2013 - 2016”. W ramach realizacji programu stworzonych zostało 51 933 ludzkich zarodków. W efekcie dokonania blisko 24 729 procedur sztucznego zapłodnienia rozpoczętych zostało 8 564 ciąż. Wskaźnik poronień sięgnął aż 30 proc. Zaledwie 3 143 ciąż zakończyło się urodzeniem dziecka. Jego faktyczna skuteczność okazała się zatem nad wyraz niska.

 

W Programie polityki zdrowotnej zakłada się, że pozytywnym wynikiem będzie rozpoczęcie ciąży u 25 proc. spośród przewidywanej grupy 300 par które skorzystają z programu. Oznacza to ok. 75 ciąż. Analizując doniesienia z zakresu genetyki oraz perinatologii i ginekologii oraz efekty wspomnianego programu rządowego można być pewnym, ze istotny odsetek owych ciąż zakończy się poronieniem. Przyjmując, iż dojdzie do narodzin w połowie przypadków, mówimy wówczas o pojawieniu się 37, maks 40 dzieci. Liczba ta w żaden sposób nie jest w stanie wpłynąć na demografię łódzkiej społeczności. Wyraźnie świadczą o tym dane demograficzne. W programie przedstawia się je w postaci odsetków, mówiąc o ubytku liczby mieszkańców rzędu 9 proc. w ciągu dziesięciu lat. W liczbach bezwzględnych oznacza to 73 400 osób[2] czyli ponad 7 300 osób rocznie. Wspomniana liczba 40 dzieci stanowi zatem ledwie pięć promili (pół procenta) tej grupy. Nie sposób uznać by tego rzędu zmiana miała jakikolwiek wpływ na zjawiska demograficzne w Łodzi.

 

VI. Program nie odnosi się do przyczyn zjawiska bezpłodności.

 

Zgodnie z treścią Programu, na skalę niepłodności duży wpływ mają trendy populacyjne. Na pierwszym miejscu wymienia się wiek kobiet, które zbyt późno podejmują decyzję o rozrodzie. Tym samym działania uchwałodawcy nie są obliczone na usuwanie przyczyn problemu demograficznego, ale utrwalać będą status quo. W tym kontekście wydaje się, że rozwiązaniem tego problemu powinno być przyjęcie rozwiązań promujących wcześniejsze decyzje o posiadaniu potomstwa, tym bardziej, że skuteczność technik wspomaganego rozrodu w wieku późniejszym znacznie zmniejsza się z wiekiem. Zgodnie z danymi brytyjskiego Human Fertilisation and Embryology Authority, wskaźnik żywych urodzeń odnoszący się łącznie do procedury zapłodnienia pozaustrojowego oraz procedury docytoplazmatycznej iniekcji plemnika to odpowiednio 32.2% dla kobiet poniżej 35 roku życia, 27.7% dla wieku 35–37, 20.8% dla wieku 38–39, 13.6% dla 40–42, 5.0% dla 43–44, 1.9% powyżej 45 roku życia.[3]

 

VII. Brak jakiegokolwiek mechanizmu śledzenia stanu zdrowia dzieci poczętych pozaustrojowo.

 

Program nie uwzględnia wydatków wynikających z refundacji procedury zapłodnienia pozaustrojowego, które wiążą się ze zwiększonymi przeciętnymi kosztami leczenia i opieki nad noworodkami poczętymi z zastosowaniem metod medycznie wspomaganej prokreacji. Nie przewiduje także jakiegokolwiek mechanizmu śledzenia stanu zdrowia dzieci poczętych pozaustrojowo. Tymczasem w grupie tej, w porównaniu z ogółem populacji oraz z ogółem populacji kobiet mających problemy z niepłodnością występuje wysoka liczba ciąż mnogich (rzędu 20.2% w przypadku procedur IVF i IVF-ISCI)[4] przy czym ryzyko zachorowalności i śmiertelności zwiększa się z każdym kolejnym dzieckiem w przypadku ciąży mnogiej, a medyczny koszt ciąży bliźniaczej został określony jako ponad pięć razy wyższy niż w przypadku pojedynczej ciąży po IVF[5]. Znajduje to potwierdzenie w danych Ministerstwa Zdrowia dotyczących rządowego programu „Leczenie niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego na lata 2013 - 2016” wedle których spośród rozpoczętych w ramach programu ciąż aż 6.36%, czyli 545, było ciążami mnogimi. Tak wysoki wskaźnik ciąż mnogich drastycznie odbiega od reguły Hellina, określającej prawdopodobieństwo ciąż mnogich, które w przypadku porodów naturalnych wynosi w przybliżeniu 1.19%.[6]

 

Ponadto przy medycznie wspomaganej prokreacji prawie czterokrotnie częściej występuje wcześniactwo oraz inne okoliczności, które w istotnym stopniu zwiększają ryzyko powstania powikłań, wad rozwojowych oraz dalszych powikłań zdrowotnych[7] W 5-letnim badaniu obserwacji, dzieci IVF i IVF-ICSI w porównaniu do dzieci spontanicznie poczętych (SC)[8]:

- miały poważną chorobę okresu dziecięcego (74% ICSI, 77% IVF, 57% SC),
- przeszły operację chirurgiczną (24% ICSI, IVF 22%, 14% SC),
- wymagały terapii medycznej (11% ICSI, IVF 9%, 5% SC),
- były hospitalizowane (ICSI 31%, IVF 28%, SC 20%).

 

VIII. Nie uwzględnienie naczelnej w prawie rodzinnym zasady dobra dziecka poprzez otwarcie dostępu do zapłodnienia pozaustrojowego konkubentom.

Programem pozwala na sztuczne poczęcie dziecka nie tylko w małżeństwie ale także przez pary pozostające w związku o charakterze konkubenckim. Tymczasem nie jest prawnie obojętne to, w jakich warunkach prawnych i faktycznych będzie funkcjonować urodzone na skutek obowiązywania przedmiotowej uchwały dziecko. Uchwałodawca ma prawo i obowiązek zabiegać o to, by były to warunki optymalne, zobowiązuje go do tego bowiem Konstytucja (art. 18 i art. 72 Konstytucji). Takimi optymalnymi warunkami, jak to wielokrotnie udowodniono, jest dla dziecka naturalna, oparta na małżeństwie mężczyzny i kobiety rodzina.[9]

 

Pogląd ten znajduje potwierdzenie nie tylko w danych empirycznych ale i w utrwalonym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz opinii Sądu Najwyższego, wydanej w trakcie prac nad ustawą o leczeniu niepłodności. Jak przypomniał Sąd Najwyższy[10], art. 18 Konstytucji RP wymienia jako przedmiot ochrony małżeństwo, rodzinę, macierzyństwo, rodzicielstwo. „Kolejność ta stanowi wskazówkę dla tworzonego przez ustawodawstwo zwykłe normatywnego modelu małżeństwa i rodziny. Konstytucyjne znaczenie małżeństwa dla istnienia rodziny uzasadnia szczególne unormowania o charakterze protekcyjnym i promocyjnym w systemie prawa dotyczące małżeństwa, a także przewidziane dla małżonków (w szczególności z zakresu prawa rodzinnego, spadkowego, mieszkaniowego, socjalnego, podatkowego). Przyjmuje się w literaturze przedmiotu - zauważa dalej Sąd Najwyższy - że nie mogą być one kwestionowane z powołaniem na inne normy Konstytucji, w szczególności art. 32 Konstytucji (zasada równości, zakaz dyskryminacji), dlatego, że z art. 18 Konstytucji zawiera zasadę ustrojową. Także w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie budzi wątpliwości, że zasada równości nie oznacza, że w stosunku do wszystkich i w takim samym stopniu stosuje się te same przepisy prawne. Nie jest tożsama z pojęciem identyczności i zakazem różnicowania. Trybunał nie wyklucza preferowania pewnych grup.”

 

Na marginesie - w kontekście toczącej się w Polsce przy okazji prac nad ustawą o leczeniu niepłodności dyskusji - wypada zauważyć, że prawne ograniczenie stosowania metody zapłodnienia in vitro. wyłącznie do par małżeńskich występuje w Czechach, na Litwie, w Portugalii, Szwajcarii i Turcji. Z kolei ograniczenie pomocy państwowej przy zapłodnieniu in vitro do par małżeńskich obowiązuje w na Cyprze, w Czech, w Niemczech, w Szwecji i w Turcji.[11]

 

IX. „Dobro rodziny” oraz „prawo do posiadania rodziny” nie mogą uzasadniać refundacji zabiegów „in vitro”

 

Uzasadnienie Programu, obok aspektu demograficznego, przywołuje art. 71 Konstytucji zgodnie z którym Państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny oraz art. 16 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka mówiący o prawie do posiadania rodziny. Oparcie się na przytoczonych przepisach w kontekście procedury „in vitro” należy uznać za chybione. Prawa do posiadania rodziny ustępuje bowiem prawu bardziej podstawowemu tj. prawu do życia.

 

Inherentną cechą zabiegów sztucznego zapłodnienia jest – motywowane chęcią zwiększenia skuteczności zabiegu - powoływanie do życia większej liczby istot ludzkich niż ta, która ma się urodzić oraz niszczenie lub zamrażanie (co w praktyce prowadzi do tego samego skutku) zarodków „nadliczbowych”. Sytuacja taka jest nie do pogodzenia z wyrażoną w art. 38 Konstytucji zasadą ochrony życia ludzkiego.

 

Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, „Wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej”

 

Na potrzebę ochrony godności człowieka na najwcześniejszym etapie jego rozwoju zwrócił uwagę także także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W 2011 r. potwierdził on w wyroku Brüstle vs. Greenpeace[12] , że prawna ochrona wynikająca z godności człowieka zaczyna się już w momencie poczęcia, w embrionalnej fazie życia, ponieważ „zapłodnienie rozpoczyna proces rozwoju człowieka”. Stanowisko to zostało potwierdzone trzy lata później w orzeczeniu w sprawie International Stem Cell Corporation vs. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks[13].

 

Podobnie zatem jak że „prawo do posiadania dziecka może być interpretowane wyłącznie w aspekcie pozytywnym, a nie jako prawo do unicestwienia rozwijającego się płodu ludzkiego”[14] tak i „prawo do posiadania rodziny” nie może obejmować prawa do unicestwienia poczętego ludzkiego życia oraz instrumentalnego traktowania go jako narzędzia zwiększającego skuteczność medycznego zabiegu.

 

X. Podsumowanie

 

Przyjęty uchwałą Rady Miejskiej w Łodzi „Programu dofinansowania do leczenia niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego dla mieszkańców miasta Łodzi na lata 2016 – 2020” rodzi liczne wątpliwości zarówno w aspekcie formalnoprawnym, w szczególności w kontekście konstytucyjności art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych które powinny znaleźć rozstrzygnięcie w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego, jak i na gruncie jego własnych założeń. Program będzie miał śladowy wpływ na sytuację demograficzną miasta, co, przy wysokich jednostkowych kosztach, każe krytycznie ocenić go z perspektywy gospodarności wydatkowania środkami publicznymi. Dodatkowo skutkuje preferencyjnym traktowaniem tylko jednej z dostępnych metod leczenia niepłodności, nie odnosi się do przyczyn samego zjawiska i pomija naczelną w prawie rodzinnym zasadę dobra dziecka poprzez otwarcie dostępu do zapłodnienia pozaustrojowego konkubentom.

adw. Rafał Dorosiński