29 kwietnia 2013r. Europejski Trybunał Praw Człowieka postanowił skierować sprawę H. przeciwko Finlandii (nr 37359/09) do Wielkiej Izby, czyli do swojego najwyższego organu, w celu powtórnego jej rozpatrzenia. Kwestia, która doprowadziła do wyroku Sekcji wydanego 13 listopada 2012 r., dotyczy odmowy przez Finlandię prawnego uznania zmiany płci osoby żonatej z kimś o płci przeciwnej, uzależniając takie uznanie od wcześniejszego uzyskania przez tę osobę rozwodu.

W wyroku Sekcji Trybunał zauważył, że „w istocie problem w tym przypadku jest spowodowany faktem, że prawo Finlandii nie dopuszcza małżeństw osób tej samej płci” (§ 66)

Skarżący urodził się w 1963 roku jako mężczyzna; jednak doświadczając poczucia przynależności do płci przeciwnej, zmienił swoje imię w 2006 roku. Jeszcze zanim przeszedł operację zmiany płci w 2009 r., w 2007 r. starał się o zmianę swoich oficjalnych dokumentów tak, aby poświadczały jego płeć jako kobiety. Jego wniosek został odrzucony przez władze. Poparły one swoją decyzję faktem, iż w Finlandii nie ma możliwości aby dwie „kobiety” tworzyły małżeństwo, dlatego należy najpierw rozwiązać aktualne małżeństwo skarżącego. Wnioskodawca odmówił spełnienia tych formalności a od kiedy fińskie sądy administracyjne utrzymały w mocy decyzje organów władzy publicznej, wnioskodawca postanowił wnieść sprawę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Jego zdaniem, zobowiązanie do rozwiedzenia się z żoną lub do przekształcenia swojego małżeństwa w związek partnerski przed pełnym uznaniem prawnym jego nowej tożsamości płciowej, było naruszeniem jego praw, w szczególności tych pochodzących z artykułów 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) i 14 (zakaz dyskryminacji).

W wyroku z 13 listopada 2012 r. Czwarta Sekcja Trybunału jednogłośnie odrzuciła skargę. Trybunał uznał, że odmowa Finlandii do udzielenia pełnego uznania prawnego nowej tożsamości płciowej wnioskodawcy stanowiła ingerencję w jego prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, jednak była ona uzasadniona w świetle okoliczności, ze względu na fakt, że Finlandia nie zezwala na małżeństwa pomiędzy osobami tej samej płci (§ 49). Sekcja dodała również, że wymaganie aby przekształcić swoje małżeństwo w związek partnerski lub rozwiązanie małżeństwa przez rozwód (§ 50) nie było zachowaniem nieproporcjonalnym.

Co do zarzutu o naruszenie zasady niedyskryminacji (art. 14), wnioskodawca nie odniósł większego sukcesu. Sekcja wykazała, że sytuacja wnioskodawcy nie jest wystarczająco podobna do innych osób transseksualnych i niezamężnych osób transpłciowych. Skarżący nie wykazał zatem, że jest ofiarą dyskryminacji w porównaniu do innych grup osób w tej samej sytuacji (§ 65).

Sekcja podąża w ślad za decyzją z 11 lipca 2002 roku w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 28957/95) oraz innych decyzji (wyroki z 12 czerwca 2003, Van Kück v. Niemcy,  23 maja 2006, Grant v. Wielka Brytania i 11 września 2007, L. v. Litwa), w których uznano, że pragnienie uzyskania prawnego uznania zmiany płci przez organy władzy publicznej mieści się w zakresie prawa do poszanowania życia prywatnego, gwarantowanego przez artykuł 8 Konwencji, oraz że nikt nie może być pozbawiony tego prawa z wyjątkiem przypadków uzasadnionych i proporcjonalnych. W słynnym wyroku Goodwinprzeciwko Wielkiej Brytanii Trybunał stwierdził, że prawo do zawarcia małżeństwa zagwarantowane w artykule 12 Konwencji powinno być uznawane również dla par tej samej płci, w których jedna z osób jest transseksualna. W uzasadnieniu tego prawa Wielka Izba stwierdza, iż „nie jest przekonana, że wciąż trzeba zakładać, że warunki te [mężczyzna i kobieta] muszą odnosić się do określania płci według kryteriów czysto biologicznych” (§ 100). Rozszerzono w ten sposób prawo do małżeństwa na „pary transpłciowe”, poprzez popieranie z jednej strony tezy, że płeć społeczna/kulturowa jest czymś ważniejszym niż płeć biologiczna a z drugiej strony, poprzez uczynienie „prawa do zawarcia małżeństwa” odrębnym prawem do założenia rodziny. Podobna sprawa została wszczęta przeciwko Malcie (Cassar przeciwko Malcie, nr 36982/11).

Co więcej, jest to kontynuacja wyroku w sprawie Schalk i Kopf przeciwko Austrii z 24 czerwca 2010 r. (nr 30141/04). W tym przypadku Sekcja przypomniała, że ani Konwencja w ogóle ani artykuł 12 w szczególności, nie mogą być interpretowane jako zmuszanie państw członkowskich do legalizacji małżeństw homoseksualnych. Innymi słowy, według Trybunału, pomimo że rośnie liczba państw członkowskich, które umożliwiają małżeństwa osób tej samej płci (ostatni przykład – Francja), to państwa, które definiują małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, nie mogą być uznane za naruszające art. 12 Konwencji.

W sprawie H. Przeciwko Finlandii Sekcja zastosowała dobrze ugruntowane przez orzecznictwo zasady wynikające z wyroków w sprawach Schalk i Kopf oraz Goodwina, które zapadły jednogłośnie. W najwyższym stopniu zaskakujące jest zatem to, że sprawa została skierowana do Wielkiej Izby. Nie jest jasne jakie „poważne problemy dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji” oraz jaka „poważna kwestia o znaczeniu ogólnym” jest wywoływana przez tę sprawę i wyrok z 13 listopada 2012 roku. Jedynie istnienie tak ważnego pytania może usprawiedliwiać powtórne rozpatrzenie sprawy (art. 43 EKPC).

Decyzja o skierowanie sprawy do powtórnego rozpatrzenia jest mniej zaskakująca jedynie wówczas, jeśli uznać, że chodzi o względy pozaprawne, a mianowicie dążenie wielu sędziów do dalszego rozwoju (poszerzania) „praw LGBT”. Być może uważają oni, że nadszedł już czas aby ustanowić nowe prawo i odwrócić linię orzeczniczą Trybunału? Tak było w lipcu 2002 roku w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, która również była powiązana z prawem do małżeństwa dla osób transpłciowych.

W niniejszej sprawie, Wielka Izba mogłaby działać na podstawie artykułu 14 EKPC, w oparciu o niedawną sprawę X i inni przeciwko Austrii ( 19 lutego 2013 r., nr 19010/07), kiedy to Trybunał uznał w odniesieniu do prawa adopcji, że sytuacja par homo- i hetero- seksualnych jest porównywalna. W efekcie uznano, że zróżnicowanie w ich traktowaniu wymaga szczególnego uzasadnienia, w przeciwnym razie stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.

W przypadku Finlandii, Wielka Izba może chcieć podobnie, w ślad za sprawą X i wbrew orzeczeniu Sekcji, rozpatrywać sytuację wnioskodawcy podobnie jak w przypadku nie-transseksualnych małżeństw. Finlandia miałaby wtedy trudność z udowodnieniem, że różnica w traktowaniu sytuacji uznanych a prioriza podobne, nie jest oparta jedynie na orientacji seksualnej wnioskodawcy, lub, że usprawiedliwiają ją uzasadnione powody (Karner v. Austria, 22 stycznia 2008 r., nr 40016/98, § 37). W obecnym kontekście wewnętrznego zróżnicowania Trybunału w kwestiach społecznych, wynik tego wyroku zależy niestety nie tyle od tekstu Konwencji lub dotychczasowego orzecznictwa, co od składu Wielkiej Izby.

Sprawa H. przeciwko Finlandii jest ilustracją trudności wynikających z przyjęcia podwójnej definicji płci: obiektywnej definicji pojmującej płeć w kategoriach biologicznych, i subiektywnej definicji, która operuje pojęciem płci społecznej/kulturowej (gender). Pojawia się problem w jaki sposób określić to, który z tych sposobów pojmowania płci jest miarodajny dla prawa. I co więcej – w sytuacji gdy uzna się, że to płeć społeczna ma doniosłość prawną, a nie płeć biologiczna pojawi się szereg komplikacji. Jak długo taka fikcja prawna może bowiem wywoływać skutki? I co będzie z prawami nabytymi z tytułu posiadania płci biologicznej?

Przypomnieć przy tym należy, że celem fikcji prawnych nie jest wyzwolenie nas od rzeczywistości poprzez prawo, ale normalizacja relacji pomiędzy prawem i rzeczywistością. Taka jest przyczyna i jednocześnie granica posługiwania się fikcją prawną. Prawo nie może wyzwolić się od rzeczywistości.