Informujemy, że Pani/Pana dane osobowe są przetwarzane przez Fundację Instytut na Rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris z siedzibą w Warszawie przy ul. Zielnej 39, kod pocztowy 00-108 (administrator danych) w ramach utrzymywania stałego kontaktu z naszą Fundacją w związku z jej celami statutowymi, w szczególności poprzez informowanie o organizowanych akcjach społecznych. Podstawę prawną przetwarzania danych osobowych stanowi art. 6 ust. 1 lit. f rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO).

Podanie danych jest dobrowolne, niemniej bez ich wskazania nie jest możliwa realizacja usługi newslettera. Informujemy, że przysługuje Pani/Panu prawo dostępu do treści swoich danych osobowych, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania, prawo do przenoszenia danych, prawo wniesienia sprzeciwu wobec ich przetwarzania, a także prawo do wniesienia skargi do organu nadzorczego.

Korzystanie z newslettera jest bezterminowe. W każdej chwili przysługuje Pani/Panu prawo do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych. W takim przypadku dane wprowadzone przez Pana/Panią w procesie rejestracji zostaną usunięte niezwłocznie po upływie okresu przedawnienia ewentualnych roszczeń i uprawnień przewidzianego w Kodeksie cywilnym.

Do Pani/Pana danych osobowych mogą mieć również dostęp podmioty świadczące na naszą rzecz usługi w szczególności hostingowe, informatyczne, drukarskie, wysyłkowe, płatnicze. prawnicze, księgowe, kadrowe.

Podane dane osobowe mogą być przetwarzane w sposób zautomatyzowany, w tym również w formie profilowania. Jednak decyzje dotyczące indywidualnej osoby, związane z tym przetwarzaniem nie będą zautomatyzowane.

W razie jakichkolwiek żądań, pytań lub wątpliwości co do przetwarzania Pani/Pana danych osobowych prosimy o kontakt z wyznaczonym przez nas Inspektorem Ochrony Danych pisząc na adres siedziby Fundacji: ul. Zielna 39, 00-108 Warszawa, z dopiskiem „Inspektor Ochrony Danych” lub na adres poczty elektronicznej iod@ordoiuris.pl

Przejdź do treści
PL | EN
Facebook Twitter Youtube

Opinia Fundacji Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris (Amici Curiae) w sprawie K 16/17 (zgodność z Konstytucją art. 138 kodeksu wykroczeń)

Data publikacji: 09.04.2019

Będąc umocowanymi do reprezentacji Fundacji Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris z siedzibą w Warszawie, KRS: 473488 (dalej jako: „Instytut” lub „Instytut Ordo Iuris”), niniejszym, przedstawiamy opinię amici curiae w sprawie o sygn. akt K 16/17 zainicjowanej wnioskiem Prokuratora Generalnego do Trybunału Konstytucyjnego z 21 grudnia 2017 r. o stwierdzenie niezgodności art. 138 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2015 r. poz. 1094 ze zm., dalej jako: „KW”) w części, w jakiej penalizuje odmowę świadczenia usługi bez uzasadnionej przyczyny – z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, oraz – rozumianego w ten sposób, że zasady wiary i sumienia nie są uzasadnioną przyczyną odmowy świadczenia usługi – z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a także – w zakresie dotyczącym osób osobiście prowadzących działalność gospodarczą lub działających w imieniu podmiotu prowadzącego taką działalność – z art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji.

Zadaniem amici curiae jest przedstawienie stanowiska i ocen prawnych, które pozwolą na bardziej wszechstronną analizę rozpatrywanego zagadnienia (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 2006 r., sygn. akt SK 30/05).

 

  1. Legitymacja instytutu

Do celów statutowych Instytutu na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris należy prowadzenie badań nad kulturą prawną, w tym prowadzenie i wspieranie badań naukowych oraz ich popularyzacja poprzez organizację prelekcji, sympozjów, spotkań dyskusyjnych i konferencji. Jedną z form zaangażowania Instytutu w postępowania toczące się przed organami władzy państwowej jest występowanie ze stanowiskiem amici curiae. Zarówno Sąd Najwyższy (np. w sprawie III CSK 307/13), jak i Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (ostatnio w sprawie Wunderlich przeciwko Niemcom, nr 18925/15; Annen przeciwko Niemcom, nr 70693/11; Rabczewska przeciwko Polsce, nr 8257/13; Mortier przeciwko Belgii, nr 78017/17), akceptowały stanowiska prawne Instytutu, jako głos organizacji społecznej, istotny dla rozstrzygania o prawach i wolnościach obywatelskich. Opinię amici curiae Instytut przedstawiał również sądom konstytucyjnym innych państw, np. Trybunałowi Konstytucyjnemu Chorwacji (sprawa nr U-I-60/1991). Instytut Ordo Iuris posiada także status konsultacyjny przy Radzie Gospodarczej i Społecznej Organizacji Narodów Zjednoczonych (ECOSOC), przyznany na podstawie art. 71 Karty Narodów Zjednoczonych. Instytut przekazał także swoje opinie Komisji Weneckiej, Sekretarzowi Generalnemu Rady Europy, Komisarzowi ds. Praw Człowieka, Komisji Spraw Politycznych i Demokracji PACE, Radzie Praw Człowieka ONZ. Nasza fundacja jest akredytowana przy Parlamencie Europejskim (zarejestrowanym pod nr 206499215012-94), aktywnie uczestnicząc w procesie podejmowania decyzji ustawowych. Ponadto Instytut Ordo Iuris ma status konsultacyjny ECOSOC przy ONZ.

W pełni świadomy faktu marginalizacji społecznej i dyskryminacji określonych grup społecznych, Instytut Ordo Iuris podejmuje swą statutową działalność w celu promocji dorobku polskiego prawa konstytucyjnego przez podejmowanie działań między innymi na rzecz ochrony wartości konstytucyjnych oraz wolności człowieka, w szczególności wolności religii i przywiązania od polskiego dziedzictwa narodowego, a także polskiej kultury prawnej (§ 7 pkt 7 Statutu Fundacji Instytut na rzecz kultury prawnej Ordo Iuris).

Ze względu na profil swojej działalności Instytut Ordo Iuris jest umocowany do przedstawienia opinii prawnej dotyczącej przedmiotowej sprawy.

W związku z powyższym, zaprezentowane przez Ordo Iuris stanowisko może stanowić istotną wartość przy rozpatrywaniu przez Trybunał Konstytucyjny wniosku Prokuratora Generalnego.

 

  1. Przedmiot i podstawy wniosku Prokuratora Generalnego oraz stanowiska uczestników postępowania

Pismem z 21 grudnia 2017 r. Prokurator Generalny[1] skierował do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie niezgodności z ustawą zasadniczą art. 138 Kodeksu wykroczeń[2], zgodnie z którym każdy, kto zajmuje się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny. W swoim wniosku Prokurator Generalny wnosi o stwierdzenie niezgodności tego przepisu – w zakresie w jakim penalizuje odmowę świadczenia usługi bez uzasadnionej przyczyny – z art. 2; art. 53 ust. l w zw. z art. 31 ust. 3; art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji RP.

Pierwszy z powołanych wzorców kontroli – a więc zasada demokratycznego państwa prawnego – został przywołany przez wnioskodawcę przede wszystkim w kontekście wynikającego z niego zakazu nieproporcjonalnej ingerencji ustawodawcy w prawa i wolności człowieka – zmuszanego do świadczenia usług, służących realizacji celów uznanych przez niego np. za moralnie niegodziwe. Prokurator Generalny wskazał, iż zaskarżona regulacja nie zdaje testu proporcjonalności, przede wszystkim z tego względu, iż kara kryminalna za odmowę wykonania usługi jest środkiem prawnym zbyt daleko idącym ingerującym w wolność jej wykonawcy. Prokurator Generalny przy tym słusznie zauważył, iż w polskim systemie prawa nie ma normy nakładającej na prywatne podmioty obowiązku wykonania każdej czynności mającej służyć realizacji wolności i praw potencjalnych klientów, a cele antydyskryminacyjne, którym obecnie służy zaskarżony przepis mogą zostać skutecznie osiągnięte mniej dolegliwymi środkami prawnymi.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez art. 138 Kodeksu wykroczeń gwarantowanej w art. 53 ust. 1 Konstytucji wolności sumienia i religii wnioskodawca podniósł, iż kwestionowany przepis nakłada na osobę zajmującą się zawodowo świadczeniem usług obowiązek działania wbrew sumieniu lub wyznaniu także wtedy, gdy żadne przepisy konstytucyjne nie uzasadniają poświęcenia przysługującej usługodawcy wolności. W tym kontekście Prokurator Generalny zwrócił uwagę, iż obecny kształt zaskarżonej regulacji nie spełnia wymagań testu proporcjonalności określonego w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż o tym, czy przyczyna odmowy jest uzasadniona, decyduje w każdym przypadku panująca ocena społeczna, która może znacząco odbiegać od przekonań i oceny usługodawcy. Tymczasem w przywołanym przez wnioskodawcę art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ustrojodawca zamieścił zamknięty katalog przesłanek uprawniających do ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw przysługujących człowiekowi (a więc również wolności sumienia): bezpieczeństwo i porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowie i moralność publiczna, wolności i prawa innych osób.

Prokurator Generalny podniósł także, że zaskarżony przepis Kodeksu wykroczeń nieproporcjonalnie ingeruje w wolność prowadzonej działalności gospodarczej, gwarantowaną w art. 20 i 22 Konstytucji RP. Wnioskodawca podniósł, iż z art. 138 Kodeksu wykroczeń wynika nakaz zawarcia umowy, a to zasadniczo i nieproporcjonalnie ogranicza zasadę swobody umów, chociażby z tego względu, że współcześnie właściwie wszystkie rodzaje usług są świadczone powszechnie, stąd nawet odmowa zawarcia umowy przez jednego usługodawcę nie uniemożliwia jej uzyskania w innym podmiocie. Jednocześnie Prokurator Generalny podniósł, że taka sytuacja normatywna stanowi zmuszenie usługodawcy do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje.

Wniosek Prokuratora Generalnego został poparty przez Sejm RP, który w stanowisku z 22 marca 2018 r.[3] podniósł, że efekty zaskarżonej regulacji nie pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów i ograniczeń nakładanych na osobę zawodowo zajmującą się świadczeniem usług, a cele zaskarżonego przepisu mogą zostać z powodzeniem osiągnięte poprzez mniej dolegliwe środki. Sejm zgodził się także, że obecna treść przepisu nieproporcjonalnie ogranicza wolność sumienia i religii oraz wolność działalności gospodarczej.

Opozycyjne w stosunku do Prokuratora Generalnego i Sejmu stanowisko zajął w niniejszej sprawie Rzecznik Praw Obywatelskich, który wniósł do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie, że art. 138 Kodeksu wykroczeń jest zgodny z art. 2 i z art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji RP oraz nie jest niezgodny z art. z art. 53 ust. l w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP[4]. W uzasadnieniu swojego stanowiska[5] Rzecznik stwierdził, że środki cywilnoprawne przeciwdziałania dyskryminacji nie są wystarczające dla skutecznego przeciwdziałania dyskryminacji, a zaskarżony przepis stanowi w polskim systemie prawa jedyne efektywne narzędzie ochrony przed niezgodną z prawem dyskryminacją w dostępie do usług polegającą na odmowie świadczenia usługi ze względu na cechę osobistą klienta.

Rzecznik Praw Obywatelskich uznał, że wskazany przez Prokuratora Generalnego art. 53 Konstytucji jako wzorzec kontroli z jest nieadekwatny dla art. 138 Kodeksu wykroczeń. Uzasadniając swoje stanowisko RPO podniósł, iż jego zdaniem „wolność sumienia i religii może zatem stanowić uzasadnioną przyczynę odmowy świadczenia usługi wyłącznie w sytuacji, gdy odmowa świadczenia usługi polegałaby na bezpośrednim wyrażeniu danego wyznania czy światopoglądu; dane wyznanie czy światopogląd ustanawiałoby moralną powinność odmowy świadczenia tego rodzaju usługi; odmowa jej świadczenia stanowiłaby powszechnie przyjętą, w ramach danego wyznania czy światopoglądu, formę jego praktykowania”. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich uznał, że treść zaskarżonego przepisu nie stoi na przeszkodzie – w odpowiednio uzasadnionych wypadkach – realizacji wolności sumienia i religii.

  1. Normatywne znaczenie art. 138 Kodeksu wykroczeń

Zgodnie z art. 138 KW „kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny”.

Zaskarżony przepis ma na celu ochronę konsumentów przed dwojakiego rodzaju zachowaniami zawodowo świadczących usługi:

  1. nieuzasadnionym żądaniem i pobieraniem wyższej od obowiązującej zapłaty za wykonanie usługi
  2. przed nieuzasadnioną odmową świadczenia usługi.

Z uwagi na zakres wniosku Prokuratora Generalnego z 21 grudnia 2017 r. do Trybunału Konstytucyjnego dalsze rozważania będą poświęcone przede wszystkim drugiemu z penalizowanych zachowań.

Przepis art. 138 KW wszedł w życie 1 stycznia 1972 r., tzn. w momencie wprowadzenia do systemu prawnego PRL nowego Kodeksu wykroczeń uchwalonego20 maja 1971 r. Od tamtego czasu przepis ten nie został znowelizowany. Praktyka orzecznicza pokazuje, że przepis ten był stosowany stosunkowo rzadko.

Podkreślić należy, że art. 138 KW był wprowadzony do systemu prawnego w zupełnie odmiennej rzeczywistości społeczno-ekonomiczno-politycznej. Funkcja tego przepisu była uzasadniona w warunkach gospodarki centralnie planowanej, w której możliwość uzyskania produktu bądź usługi była znacznie ograniczona. W swoim założeniu służył, jak stwierdzano w literaturze przedmiotu, „przeciwdziałaniu spekulantom sklepowym”. Dodatkowo, jak słusznie zauważa w komentarzu Marek Mozgawa, rt.. 138 KW ma swoje źródło w „art. 15 ustawy z 13 lipca 1957 r. o zwalczaniu spekulacji i ochronie interesów nabywców oraz producentów rolnych w obrocie handlowym (Dz. U. Nr 39, poz. 171 z późn. zm.)”. Artykuł ten miał identyczną treść z obecnie obowiązującym art. 138 KW.

Pomimo istotnych zmian ustrojowych i gospodarczych rt.. 138 KW do dziś nie został uchylony. Jednocześnie należy podkreślić, iż zawarte w kwestionowanym przepisie określenie „świadczenia, do którego jest się obowiązanym” jako archaiczne stanowi wyłom w systemie prawnym Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z poglądem Tadeusza Bojarskiego: „Podobnie jak w przypadku kilku innych wykroczeń z tego rozdziału, funkcje tego przepisu są dzisiaj nieco inne, choćby z tego powodu, że dość ograniczone są przypadki urzędowego regulowania cen usług, a tym samym ograniczone są znacznie możliwości występowania takich przypadków w praktyce. W warunkach poprzedniego systemu gospodarczego zakaz odmowy świadczeń przez usługodawców miał na celu wymuszenie świadczenia przez nich usług po cenach urzędowych (…)”[6].

                W doktrynie pojawiają się głosy, że obowiązywanie oraz interpretacja art. 138 KW w obecnej rzeczywistości społeczno-gospodarczej jest problematyczne. Np. Marek Kulik wskazuje, że „współcześnie takie stawianie sprawy [dotyczącej wykładni z lat 70. i 80. XX w. – przyp. Ordo Iuris] może budzić pewne wątpliwości”[7]. Dodatkowo Monika Zdrojewska zauważa, że obecnie trudno mówić o jakimkolwiek obowiązku świadczenia ze strony osób zawodowo zajmujących się świadczeniem usług. W jej ocenie „postawą świadczenia usługi jest umowa”[8]. Niektórzy autorzy zwracają na to uwagę (np. Aneta Michalska-Warias), że poprawna wykładnia przepisu art. 138 KW, uchwalonego w 1971 r., budzi problemy i rozmaite wątpliwości. Podobnie Tomasz Grzegorczyk, który zauważa, że obecnie nie obowiązują np. „ceny maksymalne”.

                W doktrynie przyjmuje się, że usługą w rozumieniu art. 138 KW jest działanie podjęte w celu zarobkowym, a polegające na zaspokajaniu potrzeb innego człowieka. Jako przykład typowych usług wskazuje się usługi np. szewskie, krawieckie, drukarskie. Przez świadczenie należy rozumieć świadczenie udzielane w toku prowadzenia działalności usługowej, np. związanej z usługami drukarskimi[9]. Zakresem omawianego przepisu nie są objęte osoby świadczące określone usługi z grzeczności czy przypadkowo[10]. W doktrynie podnosi się, że za świadczących usługi w sposób zawodowy należy uznać tych, którzy prowadzą działalność gospodarczą w określonej dziedzinie, zajmujący się rzemiosłem, a nawet ci, którzy świadczą usługi w sposób nielegalny[11]. Świadczenie usług w sposób zawodowy ma miejsce wówczas, gdy są one wykonywanie odpłatnie, a jednocześnie – przynajmniej częściowo – stanowią źródło dochodu dla wykonawcy. Jednocześnie nie stanowi zawodowego wykonywania usługi pobieranie za nią opłat jednorazowo czy okazjonalnie[12].

Odmowa świadczenia wyraża się natomiast w niewykonaniu usługi pomimo istnienia takiego obowiązku i żądania wykonania usługi ze strony klienta. Obejmuje zatem przypadek, kiedy sprawca twierdzi, że nie wykona usługi. W doktrynie przyjmuje się, że odmowa świadczenia ma miejsce w każdym przypadku, kiedy osoba zajmująca się zawodowo świadczeniem usług nie podejmie się wykonania usługi bez jakiegoś szczególnego powodu. Obowiązek świadczenia usług definiuje się bowiem jako pozostawanie do dyspozycji każdego, kto żąda świadczenia za zapłatą[13]. Sprawca jest obowiązany do realizacji usługi, tzn. pozostaje do dyspozycji każdego, kto żąda świadczenia za zapłatą[14]. W ocenie przedstawicieli doktryny, w przypadku gdy potencjalny nabywca składa zamówienie, w którym żąda wykonania usługi na zasadach ogólnych, oferując zapłatę, ten ostatni ma obowiązek wykonać usługę[15].

                Zgodnie z poglądem wyrażonych w piśmiennictwie sprawcą wykroczenia z art. 138 KW może być tylko osoba zajmująca się zawodowo świadczeniem usług, przy czym to pojęcie należy rozumieć szeroko. Nie ma znaczenia, czy jest to właściciel czy pracownik, jaka jest forma własności usługodawcy i jego status prawny. Sprawcą może być także ten, kto jest zatrudniony przy innej pracy, jeżeli tylko okresowo wykonuje prace usługowe[16].

                Przy analizie zaskrażonego przepisu zasadne jest odniesienie się do tego, czy kwestia doboru kontrahentów jest w polskim prawie uregulowana i czy w tym zakresie polski ustawodawca nie przewidział rozwiązań mających na celu przeciwdziałania nierównemu traktowaniu podmiotów? Na tak postanowione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Zagadnienie powyższe zostało uregulowane w ustawie z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. Nr 254 poz. 1700). Wspomniany akt normatywny reguluje nie tylko zakazy tzw. dyskryminacji z uwagi na konkretne kryterium, ale również przewiduje określone środki ochronne, które przysługują poszkodowanym (pokrzywdzonym) w takich przypadkach. Art. 6 przywołanej ustawy stanowi: „Zakazuje się nierównego traktowania osób fizycznych ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne lub narodowość w zakresie dostępu i warunków korzystania z zabezpieczenia społecznego, usług, w tym usług mieszkaniowych, rzeczy oraz nabywania praw lub energii, jeżeli są one oferowane publicznie”. W ramach kryteriów różnicujących sytuację ustawodawca przewidział, że niezgodne z polskim prawem jest wyłącznie różnicowanie ze względu na: 1) płeć, 2) rasę, 3) pochodzenie etniczne, 4) narodowość.

                W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest coraz częstsze stosowanie przepisu art. 138 KW jako zastępczego przepisu mającego przeciwdziałać tzw. dyskryminacji w sferze dostępu do usług z uwagi na kryteria niewymienione w art. 6 przywołanej ustawy. Podkreślenia wymaga, że w ostatnim czasie w debacie publicznej głośno było np. o sprawie drukarza z Łodzi, który odmówił wydrukowania plakatów jednej z organizacji społecznych ze względu na sprzeciw sumienia czy o sprawie trenera sztuk walki z Poznania, który nie wyraził zainteresowania prowadzenia szkoleń na rzecz jednej z organizacji społecznych[17].

 

  1. Niekonstytucyjność art. 138 Kodeksu wykroczeń

 

    1. Niezgodność art. 138 KW z art. 2 Konstytucji RP
      1. Wzorzec konstytucyjny – art. 2 Konstytucji RP

Zasada państwa prawnego obecnie jest podstawową zasadą ustrojową, wyraża wiele zasad wprost w Konstytucji RP niewymienionych oraz wpływa na sposób wykładni pozostałych jej przepisów. Trybunał Konstytucyjny w swym orzecznictwie wielokrotnie stwierdzał, że zasada proporcjonalności jako klauzula limitacyjną wynika z zasady demokratycznego państwa prawnego[18]. Co więcej, zasada proporcjonalności jest niewątpliwie jedną z najbardziej znaczących zasad składających się na państwo prawne.

Po wejściu w życie Konstytucji RP TK zaczął różnicować podstawy obowiązywania zasady proporcjonalności:

  1. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP jako warunek ograniczania korzystania z konstytucyjnych wolności i praw;
  2. zasada proporcjonalności jako ograniczenie swobody ustawodawcy ze względu na ograniczenie przedmiotowych zasad konstytucyjnych[19].

Jako warunek ograniczania korzystania z konstytucyjnych wolności i praw zasada proporcjonalności (z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oznacza, że ingerencja ustawodawcy jest w konstytucyjnie określonych przypadkach dopuszczalna; nie może być jednak nadmierna, tzn. sprzeczna z zasadą proporcjonalności. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK spośród możliwych środków działania zawsze należy wybierać rozwiązania możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu.

W orzeczeniu z 26 kwietnia 1995 r.[20] TK stwierdził m.in., iż rozważanie, czy zakaz ten nie został naruszony przez ustawodawcę uwzględniać powinno specyfikę poszczególnych praw jednostki. Z istoty tych praw powinny wynikać granice dopuszczalnych ograniczeń. Istotne w takim stanie rzeczy wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytania:

  1. czy wprowadzona regulacja ustawodawcza służy i jest konieczna dla ukształtowania ładu prawnego w sferze stosunków własnościowych;
  2. czy zamierzony przez ustawodawcę cel jest możliwy do osiągnięcia bez naruszenia podstawowych standardów prawnych wyrażających istotę praw, których dotyczy;
  3. czy regulacja jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego (powszechnego), z którym jest powiązana (na który powołuje się art. 1 Protokołu nr 1 do EKPC, Dz.U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175 ze zm.);
  4. czy efekt wprowadzonej regulacji pozostaje w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela[21]?

Natomiast zasada proporcjonalności jako ograniczenie swobody ustawodawcy ze względu na ograniczenie przedmiotowych zasad konstytucyjnych oznacza, iż zakres ingerencji dopuszczalnej dla ochrony ogólnego interesu publicznego wyznaczać powinien każdorazowo postulat proporcjonalności, który nie znajduje wprost oparcia w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (odnoszącym się ze względu na treść i usytuowanie tego przepisu w rozdziale II Konstytucji RP do osób fizycznych i innych podmiotów prywatnoprawnych), lecz w art. 2 Konstytucji RP, ponieważ stanowi istotny integralny komponent zasady demokratycznego państwa prawa. Gwarancją zachowania proporcjonalności w ograniczaniu praw w celu realizacji interesu publicznego jest za każdym razem właściwe zrównoważenie interesu prywatnego i publicznego[22].

W wyroku z 18 października 2011 r.[23] TK przypomniał, że zasada proporcjonalności ma znaczenie szersze, odnosi się bowiem do ogółu sytuacji, w których państwo za pomocą stanowionego przez siebie prawa oddziałuje na pozycję osoby pozostającej pod jego władzą. W takich sytuacjach zarzut braku proporcjonalności jest oceniany bez nawiązania do wkroczenia w podmiotowe prawo konstytucyjne[24].

 

      1. Porównanie kontrolowanego przepisu i wzorca konstytucyjnego

Art. 138 KW w części penalizującej odmowę świadczenia jest niewątpliwie niezgodny z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności. Instytut Ordo Iuris zgadza się ze stanowiskiem Prokuratora Generalnego, iż przepis ten charakteryzuje się nadmierną ingerencją i represyjnością, która w tym przypadku nie jest niezbędna. Wystarczające dla zapewnienia prawidłowej realizacji zarówno pierwotnego celu wprowadzenia art. 138 KW, jak i funkcji, które zaczął pełnić w późniejszym okresie, są środki cywilnoprawne.

Podkreślenia wymaga, że przyczyną penalizacji odmowy świadczenia usługi w realiach centralnie planowanej i sterowanej gospodarki socjalistycznej, charakteryzującej się totalną reglamentacją działalności gospodarczej w warunkach permanentnego niedoboru towarów i usług, głównie konsumpcyjnych, w szczególności w okresie powojennym i w czasach późniejszych kryzysów w tym zakresie, było przeciwdziałanie spekulacji deficytowymi towarami i usługami, jak również umożliwienie równego dostępu do tych dóbr po odgórnie ustalanych cenach.

Obecnie, z uwagi na przemiany ustrojowe, w warunkach gospodarki rynkowej i powszechnej dostępności wszelkiego rodzaju usług oraz bardzo ograniczonego zakresu usług, na które obowiązują ceny urzędowe, przyczyny dalszego obowiązywania tej regulacji się zdezaktualizowały. Aktualnie art. 138 KW ma wprawdzie znaczenie antydyskryminacyjne i może służyć przeciwdziałaniu odmowy świadczenia usługi motywowanej uprzedzeniami wobec określonych cech osoby zainteresowanej uzyskaniem usługi lub złośliwością i szykanowaniem w ten sposób określonej grupy klientów, lecz również może być instrumentem przymuszania podmiotów świadczących usługi do wykonywania usług o treści, której nie aprobują lub akceptacji postaw czy zachowań albo udziału w przedsięwzięciach, których nie popierają czy nawet nie akceptują[25].

Nie można przy tym uznać, aby efekty art. 138 KW pozostawały w odpowiedniej proporcji do ciężarów i ograniczeń nakładanych na tego, kto zawodowo zajmuje się świadczeniem usług. Opatrzenie sankcją w postaci kary grzywny odmowy świadczenia usługi jest nieproporcjonalnie restrykcyjne. Za w pełni wystarczające dla prawidłowej realizacji zarówno pierwotnego celu wprowadzenia przedmiotowego przepisu, jak i funkcji, które zaczął faktycznie pełnić w późniejszym okresie, są środki cywilnoprawne. W szczególności chodzi tutaj o przepisy ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. 2010 nr 254 poz. 1700), które zostały przedstawione powyżej. Odmienną podstawą poszukiwania ochrony w przypadku odmowy świadczenia usług jest ponadto art. 24 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”). Skoro zatem ustawodawca zdecydował się na sankcjonowanie na gruncie cywilnoprawnym ograniczania w dostępie do dóbr i usług, to zupełnie nieproporcjonalne jest utrzymywanie w porządku prawnym dalej idącej normy prawnej wywiedzionej z art. 138 KW.

W rezultacie, art. 138 KW w części, w jakiej penalizuje odmowę świadczenia usługi bez uzasadnionej przyczyny – jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP.

 

    1. Niezgodność art. 138 KW z art. 53 ust. 1 Konstytucji RP w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP
      1. Wzorzec konstytucyjny – art. 53 ust. 1 Konstytucji RP w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP

                Zgodnie z art. 53 ust. 1 Konstytucji: „Każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii”. W myśl ust. 2 art. 53 wolność religii obejmuje wolność wyznawania lub przyjmowania religii według własnego wyboru oraz uzewnętrzniania indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie, swojej religii przez uprawianie kultu, modlitwę, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie. Wolność religii obejmuje także posiadanie świątyń i innych miejsc kultu w zależności od potrzeb ludzi wierzących oraz prawo osób do korzystania z pomocy religijnej tam, gdzie się znajdują.

Ustrojodawca wprost nie definiuje wolności sumienia, niemniej wielokrotnie odwołuje się do kategorii sumienia.. Już Preambuła Konstytucji zawiera odniesienia do sumienia, stanowiąc o „poczuciu odpowiedzialności każdego obywatela przed Bogiem i własnym sumieniem”. W art. 25 ust. 2 Konstytucji RP umiejscowionym w rozdziale pierwszym, ustrojodawca zdecydował, że: „Władze publiczne w Rzeczpospolitej Polskiej zachowują bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, zapewniając swobodę ich wyrażania w życiu publicznym”. Znaczenie prawne sumienia podkreślają również, poza przepisami wskazanymi przez Prokuratora Generalnego w niniejszej sprawie jako wzorce kontroli, art. 85 ust. 3 Konstytucji RP (wprowadzając prawo do odmowy odbywania służby wojskowej ze względu na przekonania religijne lub wyznawane zasady moralne), art. 48 ust. 1 i 53 ust. 3 Konstytucji RP (dotyczący prawa rodziców do wychowania dzieci zgodnie z ich własnymi przekonaniami, szczególnie w zakresie wychowania i nauczania moralnego oraz religijnego), a także art. 233 ust. 1 Konstytucji RP (zakazujący ograniczania tej wolności w czasie stanu wojennego i wyjątkowego).

                Niewątpliwie zasadnicze znaczenie dla określenia treści wolności sumienia ma art. 53 ust. 1 Konstytucji. Wolność sumienia, tradycyjnie wymieniana łącznie z wolnością religii, zajmuje szczególne miejsce wśród praw i wolności człowieka. Dla niektórych autorów pozycja wolności sumienia i religii wynika przede wszystkim z jej chronologicznego pierwszeństwa i merytorycznej wagi. Przyjmują oni, że „z punktu widzenia praw człowieka wolność sumienia i wyznania jest chronologicznie pierwszą, wręcz rudymentarną wolnością, kluczową dla całego systemu praw i wolności”[26]. Jest wolnością tkwiącą w samej naturze człowieka, stąd określa się ją jako przyrodzoną, a więc niezbywalną. Wolność sumienia sama będąc podstawowym prawem człowieka, jest jednocześnie źródłem wielu innych praw i wolności. Jest swoistym: „prawem praw”. Wynika to z przyjętej w Konstytucji RP personalistycznej koncepcji praw i wolności, której świadectwem jest szereg jest przepisów[27]. Wolność sumienia i religii związana jest bezpośrednio ze statuowaną w art. 30 Konstytucji RP godnością człowieka, która stanowi źródło praw i wolności. Godność człowieka wyraża się między innymi we wrodzonym (immanentnym) poszukiwaniu i przeżywaniu przez niego pewnych wartości transcendentnych, do czego wyraźnie nawiązuje Preambuła Konstytucji RP[28].

                Ustrojodawca zdecydowanie odszedł od koncepcji dyskrecjonalnego przyznania ochrony, gwarantowania czy tolerowaniu swobody sumienia i wyznania. Takie ujęcie zakładałoby istnienie jakiegoś autorytetu uprawnionego do określania jej granic ochrony lub tolerancji. Tymczasem wolność ta jest uznawana za ponadpozytywną i aksjologicznie związaną z samą naturą człowieka, będącą istotnym elementem jego godności. Stąd system prawny, który by jej nie gwarantował, „byłby ad initio niepełnym nieskutecznym i nieefektywnym, a w konsekwencji także niedemokratycznym, bo odbiegającym od wzorca państwa respektującego konieczne minimum minimorum w zakresie ochrony praw człowieka”[29].

                W swym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny nieraz wyjaśniał, iż „wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem”[30]. W konsekwencji w świetle art. 53 ust. 1 Konstytucji oraz wiążących Polskę aktów prawa międzynarodowego prawo do sprzeciwu sumienia musi być uznane za prawo pierwotne względem jego ograniczeń. Wolność sumienia – w tym ten jej element, którym jest sprzeciw sumienia – musi być respektowana niezależnie od tego, czy istnieją przepisy ustawowe ją potwierdzające. Ustawodawca nie może więc dowolnie kształtować albo znosić tego „przywileju”, lecz musi respektować konstytucyjne warunki ustanawiania ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela.

                Co trzeba koniecznie podkreślić, pogląd taki podzielał również Rzecznik Praw Obywatelskich[31]. W doktrynie Wiesław Johann i Biruta Lewaszkiewicz-Pertykowska trafnie stwierdzili, że „na straży wolności sumienia stoi prawo powołania się na klauzulę sumienia i odmowy wykonania czynności sprzecznej z własnym sumieniem. (…) Nie można chronić w sposób rzeczywisty nienaruszalnych praw człowieka, bez ochrony jego sumienia. Wolność sumienia odzwierciedla bowiem godność człowieka. Jej ochrona jest niezbędna dla gwarantowania istotnej treści niektórych podstawowych praw, takich jak wolność wyrażania własnych przekonań etycznych, filozoficznych lub religijnych. (…) Możliwość powoływania się na klauzulę sumienia uznawana jest za prawo o charakterze fundamentalnym, którego ograniczenie może wystąpić zupełnie wyjątkowo”[32]. Prawo jednostki do powołania się na sprzeciw sumienia stoi zatem na straży nie tylko wolności sumienia, ale także godności osoby ludzkiej, która jest prawem przyrodzonym i niezbywalnym.

Na gruncie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka prawo jednostki do sprzeciwu sumienia początkowo Europejska Komisja Praw Człowieka rozważała na tle spraw związanych z odmową pełnienia służby wojskowej, utrzymując przez długi czas, że prawa tego nie gwarantuje ani Europejska Konwencja Praw Człowieka z 1950 r. ani żaden z jej protokołów[33]. Zmiana tego stanowiska nastąpiła w wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 7 lipca 2011 r. w sprawie Bayatyan przeciwko Armenii (skarga nr 23459/03), w którym ETPC uznał, że sprzeciwianie się służbie wojskowej, jeżeli jest umotywowane poważnym i niemożliwym do pokonania konfliktem między obowiązkiem służby i sumieniem danej osoby albo jego głębokimi i autentycznymi przekonaniami religijnymi, mającymi wystarczającą siłę przekonywania, powagę, spójność i znaczenie, jest objęte gwarancjami przewidzianymi przez art. 9 Konwencji.

                Konstytucyjne rozróżnienie wolności i praw człowieka i obywatela oznacza, iż w przypadku wolności (tzn. „praw wolnościowych”) ustawa zasadnicza kładzie nacisk na zakaz ingerencji władzy publicznej oraz osób trzecich w gwarantowaną sferę zachowań jednostki[34]. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że konstytucyjne prawa wolnościowe zakładają nie tylko wolność od nieuzasadnionych nakazów i zakazów prawnych, ograniczających swobodę jednostki oraz wolność od nieuzasadnionego stosowania środków przymusu fizycznego, ale również wolność od innych nieuprawnionych form ingerencji w sferę prawnie chronionych dóbr jednostki, w celu ograniczenia swobody kształtowania jej postępowania zgodnie z dokonanym przez nią wyborem w określonej dziedzinie[35].

                Jak już była o tym mowa, Konstytucja RP w art. 31 ust. 3 przewiduje możliwość ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych. Przepis ten stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

                Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się na temat rozumienia art. 31 ust. 3 oraz sformułowanych tam przesłanek ograniczania korzystania z konstytucyjnych praw i wolności Trybunał wskazał, że ograniczenia te „muszą uwzględniać konieczność każdorazowego wyważenia rangi prawa czy wolności poddanego ograniczeniu oraz rangi prawa, czy zasady to ograniczenie uzasadniającej. Nie zachowanie koniecznej w tym przypadku proporcjonalności, bądź stwierdzenie, że przyjęte ograniczenie jest w niepotrzebny sposób nadmierne, skutkować może niekonstytucyjność danej regulacji”[36]. W tym kontekście warto przywołać elementy, które w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, powinny zostać zbadane w przypadku podnoszenia zarzutu nieproporcjonalnego ograniczenia wolności i praw konstytucyjnych. W orzeczeniu z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94 Trybunał stwierdził, że należy zadać następujące pytania:

„1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków;

2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana;

3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela?”[37]

Od odpowiedzi na te pytania zależy więc, czy dana regulacja w sposób niedopuszczalny ogranicza korzystanie z konstytucyjnej wolności lub prawa.

 

      1. Porównanie kontrolowanego przepisu i wzorca konstytucyjnego

                Powyżej przedstawiona analiza brzmienia i wykładni art. 138 KW, sposobu jego stosowania oraz identyfikacja treści wolności sumienia zagwarantowanej w art. 53 ust. 1 Konstytucji RP pozwala na ocenę konstytucyjności zaskarżonej przez Prokuratora Generalnego regulacji normatywnej.

                Instytut Ordo Iuris stoi na stanowisku, iż art. 138 KW w zakresie, w jakim przewiduje odpowiedzialność wykroczeniową w sytuacji odmowy świadczenia usługi przez osobę zawodowo zajmującą się działalnością tego rodzaju, z uwagi na niezgodność treści lub formy usługi żądanej przez kontrahenta z sumieniem, przekonaniami i wyznawanymi wartościami, jest niezgodny z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

                Nie ma wątpliwości, że ustawodawca przewidział w art. 138 KW sankcję publicznoprawną za zachowanie realizujące znamiona stypizowanego tam wykroczenia. Pokreślić przy tym należy, że Kodeks wykroczeń reguluje odpowiedzialność za czyn społecznie szkodliwy, zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia pod groźbą kary aresztu, ograniczenia wolności, grzywny do 5000 zł lub nagany (art. 1 § 1 KW). Sankcja za popełnienie wykroczenia jest zatem sankcją, która w sposób radykalny godzi w prawa i wolności konstytucyjne.

                Przepis art. 138 KW wprost nie przewiduje sytuacji, w której korzystanie z wolności sumienia stanowiłoby podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności za wykroczenie. Norma sankcjonowana dotyczy bowiem zachowania każdego „kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług (…), umyślnie, bez uzasadnionej przyczyny odmawia usług, do którego jest obowiązany”. Jak wskazano w pkt 3 niniejszej opinii, w doktrynie prawa wykroczeń przepis art. 138 KW przewiduje odpowiedzialność nie tylko przedsiębiorcy, ale również praktykanta, pracownika zatrudnionego przez przedsiębiorcę, stażysty czy nawet osoby świadczącej usługi nielegalnie. Warunkiem odpowiedzialności jest bowiem status osoby jako tej, która zawodowo zajmuje się świadczeniem usług. Mogą to być zatem usługi różnego rodzaju, jak poligraficzne, medyczne, prawnicze, z zakresu tłumaczeń z języków obcych, etc. Ustawodawca w żaden sposób nie determinował zastosowania sankcji z art. 138 KW od przekonań osoby zawodowo zajmującej się świadczeniem usług.

                Jednocześnie – jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz poglądów doktryny – warunek odpowiedzialności za wykroczenie nie jest uzależniony od dokonania czynności prawnej, a zatem – z reguły – od zawarcia umowy między osobą świadczącą usługi a potencjalnym kontrahentem, który zgłasza się z żądaniem wykonania usługi. Wola sprawcy wykroczenia zawarcia umowy oraz ustalenia istotnych jej postanowień z punktu widzenia treści art. 138 KW jest irrelewantna.

                Powyższe prowadzi do wniosku, że każda osoba zawodowo świadcząca i oferująca usługi dowolnego rodzaju jest de facto zobowiązana do świadczenia ich w przypadku żądania skorzystania z usług przez potencjalnego kontrahenta. Ustawodawca wprowadził od tej reguły jeden wyjątek. Jest nim podanie „uzasadnionej przyczyny odmowy świadczenia”. W tym stanie rzeczy konieczne jest odwołanie się do sposobu rozumienia tego zwrotu w doktrynie i orzecznictwie sądów powszechnych. Pozwala to bowiem na rekonstrukcję normy prawnej z przepisu art. 138 KW. Przeprowadzona w pkt 3 niniejszej opinii analiza pozwala na stwierdzenie, że taką „uzasadnioną przyczyną” jest jedynie sytuacja technicznej niemożliwości wykonania żądanej przez kontrahenta usługi (np. z uwagi na nieprzewidzianą awarię maszyny) lub faktyczny brak umiejętności wykonania usługi (np. stolarz, który nie potrafi wykonać bardzo skomplikowanej szafy). Są to zatem okoliczności „zewnętrzne” wobec samego świadczącego usługi. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt II KK 333/17 dokonał wykładni pojęcia „uzasadnionej przyczyny”, ze względu na którą może dojść do odmówienia świadczenia usługi. SN stanął na stanowisku, że przesłanka wyłączająca odpowiedzialność wykroczeniową z art. 138 Kodeksu wykroczeń stanowi typową klauzulę generalną, stąd też jej znaczenie należy rozpatrywać z punktu widzenia wartości dominujących w społeczeństwie, nawet wówczas, gdy ustawodawca nie dał im normatywnego wyrazu. W tej perspektywie Sąd Najwyższy uznał, że za taką przyczynę mogę zostać uznane przekonania religijne wykonawcy usługi, jednak tylko wówczas, gdy wykonanie usługi pozostaje w „oczywistej sprzeczności” z tymi przekonaniami. Paradoksalnie – w realiach cytowanej sprawy – konstatacja ta nie doprowadziła Sądu Najwyższego do stwierdzenia możliwości odmówienia wykonania usługi przez katolika na rzecz organizacji LGBT. Sąd Najwyższy uznał, że zasadność przyczyny należy oceniać z perspektywy kryteriów obiektywnych, co dotyczy także przekonań religijnych usługodawcy.

                Art. 138 KW wprost nie przewiduje sytuacji, gdy przyczyna odmowy świadczenia usługi jest odmienna i wynika z rzeczywiście respektowanych i wyznawanych przekonań oraz wartości osoby zawodowo zajmującej się świadczeniem usług. Chodzi tutaj oczywiście nie o arbitralną i subiektywną wolę niewykonania świadczenia przez oferującego usługi, ale o odmowę znajdującą uzasadnienie w przekonaniach samego odmawiającego (które mogą być wykazane dotychczasową jego postawą życiową, np. zaangażowaniem w życie wspólnoty podzielającej wartości i przekonania danej osoby, respektowaniem reguł danej doktryny, etc.), zwłaszcza tych motywowanych religijnie, nawet jeśli ich interpretacja nie jest powszechnie przyjmowana w danym związku religijnym. Podkreślenia przy tym wymaga, że istota wolności sumienia zostaje naruszona już w przypadku zobowiązania usługodawcy do wykonania usługi żądanej przez potencjalnego kontrahenta, której treść lub forma wywołuje u usługodawcy sprzeciw sumienia (jest nie do pogodzenia z racjami etycznymi, które stoją u podstaw sprzeciwu sumienia). Poza jakimikolwiek wątpliwościami pozostaje to, że przyczyną odmowy świadczenia usługi nie mogą być cechy kontrahenta (np. płeć, rasa, wyznanie, orientacja seksualna), a jedynie np. etyczny (moralny, religijny, filozoficzny) sprzeciw wobec popierania w jakiejkolwiek formie określonych postulatów, zachowań czy idei.

                Przyjmowana przez sądy powszechne i ostatnio przez Sąd Najwyższy wykładnia art. 138 KW w sposób naturalny prowadzi do sytuacji, w których świadczący usługi staje przed żądaniem kontrahenta wykonania usługi o treści lub formie godzącej w deklarowany i wyznawany przez niego światopogląd. Można zatem wyobrazić sobie sytuację, w której usługodawca podzielający wartości religii katolickiej, zostanie zobowiązany przez kontrahenta do wykonania usługi jawnie obrażającej jego wiarę (np. poprzez wytworzenie prześmiewczego materiału obrażającego postulaty albo symbole wiary czy samą głowę Kościoła Katolickiego czy zobowiązanie do wydrukowania materiałów satanistycznych). Innym przykładem jest sytuacja, w której osoba np. pochodząca z rodziny doświadczonej w wydarzeniu, jakim była Zagłada Narodu Żydowskiego, z racji zawodowego zajmowania się świadczeniem usług z zakresu prowadzenia kampanii reklamowych i promocji, zostanie zobowiązana do przeprowadzenie kampanii promocyjnej organizacji czy polityka o poglądach zbliżonych do nazistowskich. Istotny problem dotyka w tym kontekście bez wątpienia usługodawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą z zakresu usług drukarskich i poligraficznych. Pomimo niechęci do wspierania procederu świadczenia odpłatnych usług seksualnych – w świetle kontestowanej tu wykładni art. 138 KW – nie mają oni możliwości odmówienia druku materiału reklamowego popularyzującego tego rodzaju aktywność.

                Podanie tych kilku przykładów pozwala na zilustrowanie nieproporcjonalności ingerencji ustawodawcy w wolność sumienia, o której mowa w art. 53 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać przy tym należy, że w przypadku usługodawców istota wykonywanego przez nich świadczenia nie polega na znoszeniu, a właśnie na działaniu w celu promowania treści, poglądów, idei czy działalności samego kontrahenta. Innymi słowy: wymaga od usługodawcy konkretnego zaangażowania w wykonanie usługi (facere). Jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Konstytucyjna gwarancja wolności sumienia chroni bowiem jednostkę nie tylko przed przymusem podjęcia bezpośredniego zamachu na chronione dobro, lecz także przed takim postępowaniem niezgodnym z sumieniem jednostki, które pośrednio prowadzi do nieakceptowalnego etycznie skutku, w szczególności przed przymusem współdziałania w osiąganiu celu niegodziwego.”[38]

                Rozważając, czy korzystanie z wolności (sprzeciwu) sumienia w postaci odmowy świadczenia usług z uwagi na niezgodną z sumieniem usługodawcy treść czy formę żądanej usługi może być ograniczona w świetle zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Żadna z wymienionych w ustawie zasadniczej wartości nie uzasadnia tego rodzaju ingerencji w wolność sumienia. Dotyczy to także wolności i praw innych osób. Podkreślenia wymaga bowiem, iż niewykonanie usługi żądanej przez potencjalnego kontrahenta w żaden sposób nie ogranicza jego konstytucyjnych wolności i praw. Polega bowiem na nieczynieniu (non facere), a zatem nie pozbawia innych podmiotów możliwości korzystania z ich konstytucyjnych wolności. Osoba zawodowo świadcząca usługi ma jedynie obowiązek poszanowania (znoszenia – pati) wolności, praw czy poglądów i przekonań kontrahentów w obrocie cywilnoprawnym, jednakże trudno od niej wymagać czynnego zaangażowania w promowanie poglądów, z którymi się nie zgadza. Cechą charakterystyczną rynku Rzeczypospolitej Polskiej jest to, że nie ma żadnego zagrożenia dla niemożności zrealizowania usługi przez podmiot, który chciałby z niej skorzystać. Doskonałym przykładem tego stanu rzeczy jest postępowanie pewnej organizacji społecznej, której pewien drukarz z Łodzi odmówił wydrukowania plakatów, a która bez problemów wydrukowała materiał promocyjny w innym zakładzie drukarskim. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt K 12/14, niedopuszczalne jest ograniczanie wolności sumienia na podstawie sformułowań ogólnych, niepozwalających na identyfikację wolności lub praw jednostki dopuszczających ograniczenie wolności sumienia. Co więcej „ocena przepisu ograniczającego konstytucyjną wolność nie polega na analizie poszczególnych przypadków (stanów faktycznych), w których dochodzi lub może dojść do kolizji wartości, lecz przebiega na poziomie tekstu prawnego, który powinien umożliwić jednoznaczne wskazanie konkurujących ze sobą wartości”.

W konsekwencji uznać należy, że art. 138 KW, rozumiany w ten sposób, że zasady wiary i sprzeciw sumienia nie są uzasadnioną przyczyną odmowy świadczenia usługi, jest niezgodny z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

 

    1. Niezgodność art. 138 KW z art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji RP
      1. Wzorzec konstytucyjny – art. 20, art. 22, art. 31 ust. 2 zd. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP

Zgodnie z art. 20 ustawy zasadniczej „społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Natomiast art. 22 Konstytucji wskazuję, że „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. W myśl art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji „nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje”. Z kolei art. 31 ust. 3 Konstytucji – który został omówiony w pkt 4.2.1 niniejszej opinii – stanowi, iż ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Polska ustawa zasadnicza – w art. 20 i 22 – posługuje się pojęciem wolności działalności gospodarczej. . Unormowania te usytuowano w rozdziale I pt. „Rzeczpospolita”, w którym znajdują się naczelne zasady ustrojowe państwa.

Podkreślenia wymaga, że proklamowana na gruncie ustawy zasadniczej wolność działalności gospodarczej jest zarówno zasadą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, jak i gwarantowanym konstytucyjnie prawem podmiotowym. Kazimierz Strzyczkowski stwierdza, że „wolność działalności gospodarczej określona w art. 20 i 22 Konstytucji RP stanowi nie tylko normę prawa przedmiotowego i zasadę ustroju gospodarczego państwa, ale także podstawę konstytucyjnego prawa podmiotowego"[39]. Podobny pogląd znalazł wyraz w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego[40]. Stanowi zatem wzorzec konstytucyjny, który może stanowić podstawę kontroli art. 138 KW.

                Przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP powinny być traktowane łącznie, jako te które kształtują zakres oraz treść wolności działalności gospodarczej. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, treść normatywną art. 22 Konstytucji należy odczytywać w kontekście art. 20 Konstytucji. Art. 22 nie proklamuje bowiem samoistnie zasady wolności działalności gospodarczej. Przepis ten nie określa, jaka jest treść tej wolności i sfera działań, które stanowią realizację wolności działalności gospodarczej, lecz dotyczy konstytucyjnych wymogów ograniczenia wolności działalności gospodarczej[41]. Wyrażenie „wolność działalności gospodarczej” należy rozumieć zarówno jako wolność wyboru działalności gospodarczej, jak i wolność jej wykonywania[42].

                W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał zajmował się kilkakrotnie treścią prawa podmiotowego wynikającego z art. 20 oraz 22 Konstytucji oraz jakim podmiotom ono przysługuje. Trybunał stwierdził m.in., że: „Z użycia w art. 20 i art. 22 Konstytucji zwrotu «wolność działalności gospodarczej» wynika, że chodzi o działalność jednostek (osób fizycznych) oraz instytucji «niepaństwowych» (czy też – szerzej rzecz ujmując – niepublicznych), które mają prawo do samodzielnego decydowania o udziale w życiu gospodarczym, zakresie i formach tego udziału, w tym możliwie swobodnego podejmowania różnych działań faktycznych i prawnych, mieszczących się w ramach prowadzenia działalności gospodarczej”[43].

Ponadto, jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w jednym ze swoich orzeczeń: „Istotą wolności prowadzenia działalności gospodarczej rozumianej jako publiczne prawo podmiotowe jest swoboda podmiotu prawa prywatnego podjęcia oraz wykonywania tej działalności. Zarówno na organach władz publicznych, jak i na innych podmiotach prawa spoczywa z kolei obowiązek powstrzymywania się od ingerowania – w formie działań prawnych i/lub faktycznych – w dziedzinę wolnej gospodarki. Podmiot korzystający z wolności podejmuje podstawowe decyzje w kilku kwestiach. W szczególności decyduje o: podjęciu działalności w określonej dziedzinie; o sprecyzowaniu przedmiotu działalności; doborze i kształtowaniu formy prawno-organizacyjnej działalności; sposobach i zakresie prowadzenia działalności, w tym działalności w sferach: kontraktowej, konkurowania, koncentracji i inwestowania; ograniczeniu, zawieszeniu albo zaprzestaniu prowadzenia działalności”[44].

                Istotne z punktu widzenia dalszych rozważań jest przywołanie poglądów Trybunału Konstytucyjnego na temat fundamentalnej swobody, stanowiącej element wolności działalności gospodarczej, jaką jest swoboda kontraktowania. Nie jest ona w Konstytucji RP proklamowana wprost. W polskim porządku prawnym expressis verbis jest ona wyrażona w art. 3531 KC: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Jak wskazuje P. Machnikowski: „Swoboda umów zobowiązaniowych nie została ustanowiona przez Konstytucję, ale na podstawie wielu postanowień konstytucyjnych (zwłaszcza art. 20, 30 oraz 31 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a także innych przepisów dotyczących poszczególnych wolności)”[45].

                 Trybunał Konstytucyjny wywodzi gwarancję konstytucyjną swobody kontraktowania z treści art. 31 ust. 1, art. 31 ust. 2 zd. 2, wolności działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP) oraz sformułowanej w art. 20 Konstytucji RP społecznej gospodarki rynkowej.

                W wyroku TK z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00[46], wprost wskazał, że „swoboda umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, a dokładniej – swoboda kształtowania ich treści, należy do istotnych elementów przedmiotowych wolności działalności gospodarczej w konstytucyjnym rozumieniu tego terminu”. Jednocześnie w wyroku TK z dnia 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02[47] zostało podkreślone, iż „z art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji w sposób najpełniejszy wynika, że nie wolno nikogo zmuszać do zawarcia umowy lub zakazywać mu zawarcia umowy, ani zmuszać do wyboru określonego kontrahenta, ani narzucać mu jej konkretnych postanowień. (…) Zasadę swobody umów można rozpatrywać także w kontekście innych norm rangi konstytucyjnej. W pewnym zakresie jest ona związana z zasadą społecznej gospodarki rynkowej (art. 20 Konstytucji). Oczywiste jest bowiem, że rynkowy charakter gospodarki może być urzeczywistniony tylko przez zapewnienie swobody kształtowania się stosunków ekonomicznych przez zawieranie umów, przy istnieniu mechanizmu popytu i podaży. Zasada ta akcentuje jednak w sposób szczególny pewien aspekt swobody umów, a mianowicie możliwość «rynkowego» (bez ingerencji państwa) ustalania cen towarów i usług w drodze umownej. Bez swobody umów w tym zakresie nie można zatem wyobrazić sobie funkcjonowania prawa popytu i podaży, a zatem i gospodarki rynkowej. Można więc stwierdzić, że w tym szczególnym zakresie (ustalanie ceny) obowiązywanie zasady swobody umów «wzmocnione» jest przez wskazaną wyżej zasadę konstytucyjną.”

                W tym kontekście analiza art. 31 ust. 3 Konstytucji przedstawiona w pkt 4.2.1 niniejszej opinii pozostaje aktualna także w odniesieniu do rozważań dotyczących braku zgodności z ustawą zasadniczą art. 138 KW w zakresie dotyczącym osób osobiście prowadzących działalność gospodarczą lub działających w imieniu podmiotu prowadzącego taką działalność.

      1. Porównanie kontrolowanego przepisu i wzorca konstytucyjnego

                W opinii Instytutu Ordo Iuris uzasadnione jest stanowisko Prokuratora Generalnego, że przepis art. 138 KW w zakresie, w jakim przewiduje odpowiedzialność za wykroczenie osoby zawodowo zajmującej się świadczeniem usług z uwagi na umyślną nieuzasadnioną odmowę świadczenia usługi, bez warunku uprzedniego zawarcia umowy na świadczenie usługi i uzgodnienie istotnych elementów tej umowy, jest niezgodny z art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji RP.

                Istota naruszenia wzorców konstytucyjnych przez art. 138 KW sprowadza się do tego, że art. 138 KW – jako regulacja pochodząca z zupełnie odmiennego systemu społeczno-ekonomicznego – narusza aksjologię ustroju gospodarczego Konstytucji RP oraz wolność działalności gospodarczej wraz z fundamentalną dla niej zasadę swobody umów.

Jak wyżej wskazano, konstytucyjna treść i zakres swobody kontraktowania wynika z art. 20, art. 22 oraz z art. 31 ust. 1 i ust. 2 zd. 2 ustawy zasadniczej. Jej operacjonalizacja i normatywne ujęcie ma miejsce w art. 3531 KC, który jest podstawowym przepisem wyrażającym ogólną normę kompetencyjną, pozwalającą podmiotom prawa cywilnego ustanawiać wiążące je normy postępowania (nakładać obowiązki i przyznawać uprawnienia) w drodze umów[48]. Swoboda kontraktowania dotyczy nie tylko swobody kształtowania treści stosunku prawnego, ale oznacza również swobodę decyzji o samym zawarciu umowy, swobodę wyboru kontrahenta oraz swobodę formy, w jakiej ma być umowa zawarta[49].

                Przepis art. 138 KW – co wynika z rozumienia go w orzecznictwie i doktrynie prawa wykroczeń – przewiduje odpowiedzialność każdej osoby zawodowo zajmującej się świadczeniem usług, wyrażającą gotowość świadczenia usługi danego rodzaju. Tym samym do zakresu znamion wykroczenia z art. 138 KW należą swoiste cechy charakterystyczne sprawcy: prowadzenie przez niego działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług oraz publiczne oferowanie tych usług. Zaskarżony przepis nie wyróżnia usług konkretnego rodzaju, ale znajduje zastosowanie wobec wszystkich usługodawców (np. z zakresu usług stolarskich, poligraficznych, prawniczych, medycznych, ubezpieczeniowych, hotelarskich). Stąd krąg osób, które mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności za wykroczenie z art. 138 KW, w gruncie rzeczy obejmuje wszystkich usługodawców.

                Jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych, pokrzywdzonym czynem z art. 138 KW jest nie tylko konsument w rozumieniu art. 221 KC, a zatem „osoba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową”. Taki wniosek, oparty o wykładnię systemową i fakt umiejscowienia tego przepisu w rozdziale XV KW, nie spotkał się z aprobatą sądów powszechnych, chociażby w już wcześniej przywoływanej sprawie drukarza z Łodzi, który odmówił wykonania usługi organizacji społecznej promującej ruch LGBT. Tym samym, pokrzywdzonym w rozumieniu art. 25 § 1 KPW jest również podmiot żądający wykonania usługi w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Są nim w szczególności osoby prawne (w tym np. spółki, fundacje), jak i jednostki organizacyjne, o których mowa w art. 331 § 1 KC (np. wspólnoty mieszkaniowe). Pozwala to na przyjęcie tezy, że zaskarżony przepis ma zastosowanie praktycznie wobec wszystkich stosunków cywilnoprawnych w obrocie gospodarczym, których przedmiotem są usługi.

                Powyższe uwagi wskazują, że art. 138 KW w istotny sposób ingeruje w wolność działalności gospodarczej oraz stanowi istotny przejaw ograniczania wolności przedsiębiorców. Znajduje on bowiem zastosowanie w przypadku usług każdego rodzaju, przewiduje odpowiedzialność za zdefiniowane w nim wykroczenie każdego podmiotu oferującego usługi publicznie (co zresztą jest warunkiem niezbędnym w gospodarce wolnokonkurencyjnej).

                Dla oceny konstytucyjności zaskarżonego przepisu istotne jest ustalenie, że sankcja za wykroczenie z tego przepisu nie jest uwarunkowana uprzednim wyrażeniem przez usługodawcę woli zawarcia umowy z usługobiorcą, a tym samym uprzednim ustaleniem istotnych elementów umowy dotyczącej świadczonych usług. Przepis ten przewiduje odpowiedzialność za wykroczenie każdej „osoby będącej w stanie gotowości do świadczenia usługi”. Co za tym idzie, osoba zawodowo zajmująca się świadczeniem usługi już w momencie publicznego oferowania usługi i gotowości do jej świadczenia staje się zobligowana do zawarcia umowy z kontrahentem, który zwraca się do niej z żądaniem wykonania takiej usługi.

Tytułem przykładu: osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą i świadcząca usługi z zakresu przewozu osób czy rzeczy, która nie zgodziłaby się na zawarcie umowy przewozu ze spółką, zalegającą jej w przeszłości z zapłatą za usługi, podlegałaby odpowiedzialności z art. 138 KW. Podobnie osoba świadcząca usługi drukarskie, która odmówi zawarcia umowy i nie wykona żądania kontrahenta druku materiałów pornograficznych (legalnych w Polsce) czy materiałów promujących odpłatne usługi seksualne z uwagi na treść tych materiałów, także wypełniałaby znamiona czynu opisanego w art. 138 KW.

To spostrzeżenie prowadzi do wniosku, że w warunkach polskiego ustroju społeczno-ekonomicznego przedsiębiorca w ogóle nie posiada uprawnienia do kształtowania stosunku prawnego z usługobiorcą oraz do wyboru kontrahenta. Wobec braku możliwości regulowania indywidualnie postanowień tego stosunku staje się on przedmiotem, a nie podmiotem stosunku cywilnoprawnego. Przepis art. 138 KW wymusza de facto na jednej stronie stosunku prawnego konieczność wykonania usługi, tylko przy wyrażeniu przez drugą stronę (potencjalnego klienta) chęci zapłaty za usługę. Istotne jest bowiem, że w warunkach wolnej konkurencji między przedsiębiorcami czymś zupełnie naturalnym jest publiczne oferowanie usług (np. poprzez reklamę). W tym stanie rzeczy za zupełnie zbędne wydaje się utrzymywanie w polskim porządku prawnym w stosunku do osób zawodowo świadczących usługi przepisów np. art. 71 i art. 72 KC. Wobec brzmienia art. 138 KW negocjowanie postanowień umów między usługodawcą i potencjalnym kontrahentem jest praktycznie niemożliwe.

                Podkreślić należy, że wolność kontraktowania stanowi jeden z fundamentów wolności działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP). W realiach funkcjonowania gospodarki konkurencyjnej i kapitalistycznej swoboda kontraktowania świadczy ogólnie o jej wartości. W systemach prawnych, w których nie istnieje możliwość doboru kontrahentów w obrocie handlowym, kształtowania treści stosunków prawnych w drodze zgodnego wyrażania woli (w szczególności cen czy wynagrodzenia za usługi), a nadto obowiązuje przymus zawierania umów w określonych przypadkach, nie może być mowy ani o funkcjonowaniu gospodarki kapitalistycznej, ani o wolności działalności gospodarczej. Warto zwrócić uwagę, że wyłom od tej zasady może dotyczyć tych podmiotów, które – z uwagi na charakter danej usługi – posiadają na rynku pozycję monopolistyczną albo niemalże monopolistyczną (np. podmiot będący właścicielem urządzeń przesyłania energii elektrycznej albo gazu). Rzeczywiście w takim przypadku w realiach gospodarki rynkowej dopuszczalne jest obecnie wprowadzenie regulacji zobowiązujących takie podmioty do zawierania umów z kontrahentami na świadczone przez nie usługi. Byłoby to oczywiście zgodne z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

                Na marginesie raz jeszcze warto wskazać, że o tym, iż zaskarżony przepis w ogóle nie przystoi do realiów polskiego ustroju społeczno-ekonomicznego świadczy fakt, że przewiduje on odpowiedzialność za wykroczenie również polegającym na „żądaniu i pobieraniu zapłaty wyższej od obowiązującej”. W polskim systemie prawnym obecnie nie obowiązują ceny sztywne czy maksymalne. Nie można by jednak wykluczyć, że przedsiębiorca, który żąda i pobiera zapłaty wyższej od średniej obowiązującej np. na rynku lub we własnym przedsiębiorstwie, podlegałby odpowiedzialności z art. 138 KW. To zagadnienie wykracza jednak poza zakres zaskarżenia sprawy rozpatrywanej na skutek wniosku Prokuratora Generalnego z 21 grudnia 2017 r.

                Wobec stwierdzenia, że art. 138 KW w zaskarżonym zakresie narusza wolność działalności gospodarczej wraz z jej fundamentalnym uprawnieniem do wyboru kontrahenta i ułożenia stosunku prawnego według własnej woli, przeanalizować trzeba, czy ograniczenie to jest zgodne z regułami określonymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odpowiedź na tak postawione pytanie musi być negatywna. Przewidziane zaskarżonym przepisem ograniczenia wolności działalności gospodarczej nie są bowiem konieczne w demokratycznym państwie prawnym, a jako przyczynę uzasadnienia takiego ograniczenia – z wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP – można by wskazać jedynie wolności i prawa konstytucyjne innych osób (np. w dostępie do dóbr i usług). Są one jednak chronione szeregiem różnych uregulowań ustawowych, które są mniej represyjne niż sankcja z art. 138 KW, a jednocześnie bardziej adekwatne. Wchodzi tutaj w grę przede wszystkim art. 24 § 1 KC, art. 6 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, przepisy ustaw szczególnych dotyczących zmonopolizowanych czy scentralizowanych segmentów gospodarki (np. usług energetycznych), wreszcie rozwinięta w doktrynie i orzecznictwie zasada winy w kontraktowaniu (culpa in contrahendo – art. 72 § 2 KC).

W ocenie Instytutu Ordo Iuris art. 138 KW w zakresie dotyczącym osób osobiście prowadzących działalność gospodarczą lub działających w imieniu podmiotu prowadzącego taką działalność, jest niezgodny z art. 20 w związku z art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 i w związku z art. 31 ust. 2 zdanie 2 Konstytucji.

 

  1. Podsumowanie

Mając na uwadze podniesione wyżej argumenty, w opinii Instytutu Ordo Iuris art. 138 Kodeksu wykroczeń

1) w części, w jakiej penalizuje odmowę świadczenia usługi bez uzasadnionej przyczyny, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji;

2} rozumiany w ten sposób, że zasady wiary i sprzeciw sumienia nie są uzasadnioną przyczyną odmowy świadczenia usługi, jest niezgodny z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

3) w zakresie dotyczącym osób osobiście prowadzących działalność gospodarczą lub działających w imieniu podmiotu prowadzącego taką działalność, jest niezgodny z art. 20 w związku z art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 i w związku z art. 31 ust. 2 zdanie 2 Konstytucji.

  

Adw. Jerzy Kwaśniewski Prezes Zarządu Instytutu na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris

Dr Tymoteusz Zych Członek Zarządu Instytutu na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris 

 

Autorzy: dr Bartosz Lewandowski, Magdalena Majkowska, Konrad Dyda

 

 

 

 

[1] Wniosek Prokuratora Generalnego z dnia 21.12.2017 r., https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%2016/17 (dostęp 22.03.2019 r.).

[2] Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń, Dz.U. z 2018 r. poz. 618 ze zm.

[3] Stanowisko Sejmu RP z dnia 22/03/2018 r., https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%2016/17 (dostęp 23.03.2019 r.).

[4] Stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 2/02/2018, https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%2016/17 (dostęp 23.03.2019 r.).

[5] Pismo Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 marca 2018 r. – uzasadnienie stanowiska, https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%2016/17 (dostęp 23.03.2019 r.).

[6] T. Bojarski, [w:] T. Bojarski (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, LEX 2017 – komentarz.

[7] M. Kulik, [w:] P. Daniluk (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2016, s. 877.

[8] M. Zdrojewska, [w:] T. Grzegorczyk (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2009, s. 621.

[9] M. Michalska-Warias, [w:] T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Flieger-Piórkowska, M. Szwarczyk, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2007, s. 397.

[10] Objaśnienia do art. 138 Kodeksu wykroczeń, w: Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. M. Bojarski, W. Radecki, Legalis 2019, pkt 3.

[11] M. Zbrojewska, Komentarz do art.138 Kodeksu wykroczeń, Lex 2013.

[12] Objaśnienia do art. 138 Kodeksu wykroczeń, w: Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Legalis 2016, pkt 8.

[13] M. Mozgawa, [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2009, s. 484.

[14] B. Kurzępa, [w:] (pr. zb.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2008 [bez strony?].

[15] M. Kulik, [w:] P. Daniluk (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz…, s. 877.

[16] J. Bafia, [w:] J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka, Kodeks wykroczeń. Komentarz, miasto 1980, s. 326.

[18] Zob. wyroki z: 12 stycznia 1999 r., P 2/98, OTK 1999, Nr 1, poz. 2; 25 listopada 2003 r., K 37/02, OTK-A 2003, Nr 9, poz. 96; 13 marca 2007 r., K 8/07, OTK-A 2007, Nr 3, poz. 26; 9 lipca 2012 r., P 8/10, OTK-A 2012, Nr 7, poz. 75; 31 stycznia 2013 r., K 14/11, OTK-A 2013, Nr 1, poz. 7; 12 lutego 2014 r., K 23/10, OTK-A 2014, Nr 2, poz. 10.

[19] Wyrok TK z 28 lutego 2012 r., K 5/11, OTK-A 2012, Nr 2, poz. 16.

[20] Orzeczenie TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, OTK 1995, Nr 1, poz. 12; zob. także orzeczenie z 30 października 1996 r., K 3/96, OTK 1996, Nr 5, poz. 41.

[21] Wyrok TK z 25 lutego 1999 r., K 23/98, OTK 1999, Nr 2, poz. 25.

[22] Zob. wyroki TK z: 25 listopada 2003 r., K 37/02, OTK-A 2003, Nr 9, poz. 96; 20 marca 2006 r., K 17/05, OTK-A 2006, Nr 3, poz. 30; 8 października 2007 r., K 20/07, OTK-A 2007, Nr 9, poz. 102; 26 listopada 2007 r., P 24/06, OTK-A 2007, Nr 10, poz. 126; 26 maja 2010 r., P 29/08, OTK-A 2010, Nr 4, poz. 35; 28 lutego 2012 r., K 5/11, OTK-A 2012, Nr 2, poz. 16.

[23] Wyrok TK z 18 października 2011 r., SK 2/10, OTK-A 2011, Nr 8, poz. 83.

[24] Zob. np. wyroki TK z 27 maja 2002 r., K 20/01, OTK-A 2002, Nr 3, poz. 34; 13 marca 2007 r., K 8/07, OTK-A 2007, Nr 3, poz. 26; 24 listopada 2008 r., K 66/07, OTK-A 2007, Nr 9, poz. 158.

[25] Por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 26 maja 2017 r., sygn. akt V Ka 557/17, niepubl.

[26] J. Szymanek, Wolność sumienia i wyznania w Konstytucji RP, „Przegląd Sejmowy” nr 2/2006, s. 39.

[27] Ibidem, s. 41-42.

[28] P. Sarnecki, Komentarz do art. 53 Konstytucji, [w:] L. Garlicki, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskie. Komentarz, t. 3, Warszawa 2003, pkt 4, s. 2.

[29] J. Szymanek, Wolność sumienia i wyznania…, s. 39.

[30] Wyrok TK z 7 października 2015 r., sygn. akt K 12/14, OTK-A 2015/9/143; orzeczenie TK z 15 stycznia 1991 r., sygn. akt U 8/90, OTK w 1991 r., poz. 8.

[31] Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich z 21 lipca 2014 r. skierowane do Ministra Zdrowia, znak: L812.8.2014.AM.

[32] W. Johann, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie konstytucyjnym – status jednostki, [w:] Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie konstytucyjnym. XI Konferencja Europejskich Sądów Konstytucyjnych, Warszawa 16–20 maja 1999, „Biuletyn Trybunału Konstytucyjnego” 1999, nr specjalny, s. 21.

[33] Por. np. decyzja z 6 grudnia 1991 r., Tomi Autio przeciwko Finlandii, skarga nr 17086/90.

[34] K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 24-28.

[35] Wyrok TK z 7 lutego 2006 r., sygn. akt SK 45/04, OTK-A 2006/3/33.

[36] Orzeczenie TK z 26 stycznia 1993 r. sygn. akt U 10/92, OTK 1993/1/2.

[37] Orzeczenie TK z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995/1/12.

[38] Wyrok TK z 7 października 2015 r., sygn. akt K 12/14, OTK-A 2015/9/143; orzeczenie TK z 15 stycznia 1991 r., sygn. akt U 8/90, OTK w 1991 r., poz. 8.

[39] Por. K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada społecznej gospodarki rynkowej jako podstawa tworzenia i stosowania prawa [w:] C. Kosikowski (red.), Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, Warszawa 2005, s. 22.

[40] Wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt K 24/02, OTK-A 2003/2/11.

[41] Wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33.

[42] Wyrok TK z 7 czerwca 2005 r., sygn. akt K 23/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 62.

[43] Wyrok TK z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 82, cyt. za: postanowienie TK z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08, OTK-A 2010/2/16.

[44] Wyrok TK z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08, OTK-A 2010/2/16.

[45] P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2011, s. 538.

[46] Wyrok TK z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00, OTK ZU nr 4/2001.

[47] Wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02, OTK-A 2003/4/33.

[48] P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny…, s. 538.

[49] Uchwała Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1995 r., sygn. akt III CZP 166/94, OSN 1995, Nr 10, poz. 135.

Wolność Gospodarcza

Analiza postulatów Deklaracji „Warszawska polityka miejska na rzecz społeczności LGBT+” dotyczących sytuacji pracodawców oraz przedsiębiorców

Przedmiotem niniejszej analizy są postanowienia Deklaracji „Warszawska polityka miejska na rzecz społeczności LGBT+” podpisanej 18 lutego 2019 r. przez Prezydenta m. st.

Czytaj Więcej

Wolność Gospodarcza

Wolna niedziela w orzecznictwie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego w Karlsruhe

Zakaz handlu w niedziele i dni świąteczne jest zasadą konstytucyjną wynikającą z artykułu 139 konstytucji weimarskiej z 1919 r., stanowiącego integralną część Ustawy Zasadniczej RFN na mocy art. 140 tejże Ustawy Zasadniczej, która inkorporowała niektóre przepisy konstytucji niemieckiej z  11 sierpnia 1919 r. do obecnie obowiązującej.
Czytaj Więcej

Wolność Gospodarcza

Analiza obywatelskiego projektu ustawy o ograniczeniu handlu w niedzielę

Projekt ustawy o ograniczeniu handlu w niedziele, który został przedstawiony w ramach inicjatywy obywatelskiej, ma na celu wprowadzenie zakazu handlu w placówkach handlowych
Czytaj Więcej

Wolność Gospodarcza

Analiza listu Rzecznika Praw Obywatelskich Adama Bodnara do Forum Żydów Polskich w sprawie dyskryminacji ze względu na przekonania religijne

W dniu 24 sierpnia br. do redakcji portalu „Forum Żydów Polskich” (dalej FŻP) skierowany został list Rzecznika Praw Obywatelskich Adama Bodnara (dalej RPO) dotyczący kwestii związanych z dyskryminacją w miejscu pracy ze względu na przekonania religijne
Czytaj Więcej