Analiza projektu ustawy o zmianie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, ustawy o diagnostyce laboratoryjnej oraz ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej (druk senacki nr 1034/IX kadencja)

      1.Główne tezy

1. Prawo do sprzeciwu sumienia, jako integralny element wolności sumienia, jest konstytucyjnym prawem człowieka. Przysługuje każdemu. Obowiązkiem ustawodawcy zwykłego jest uregulowanie sposobu korzystania z prawa do sprzeciwu sumienia, czyli ustanowienie tzw. klauzuli sumienia.
2. Sprzeciw sumienia to odmowa wykonania obowiązku wynikającego z przepisów prawa ze względu na racjonalnie uzasadniony osąd moralny, który kwalifikuje wykonanie tego obowiązku jako etycznie niegodziwe (obiektywne zło).
3. Wolność sumienia – w tym ten jej element, którym jest sprzeciw sumienia – musi być respektowana niezależnie od tego, czy istnieją przepisy ustawowe ją potwierdzające.
4. Projekt zakłada uchylenie przepisów ograniczających wolność sumienia lekarzy, które przestały obowiązywać na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 2015 r., K 12/14, przez co usuwa źródło potencjalnych konfuzji co do treści aktualnego stanu prawnego w tym zakresie.
5. Projekt zakłada uchylenie niezgodnego z Konstytucją przepisu nakazującego pielęgniarce (położonej), która powołuje się na sprzeciw sumienia, wskazanie realnych możliwości uzyskania tego świadczenia u innej pielęgniarki, położnej lub w podmiocie leczniczym.
6. Projekt zawiera nowe ograniczenie w powoływaniu się przez lekarza na prawo do sprzeciwu sumienia w postaci obowiązku niezwłocznego poinformowania pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego o fakcie odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego ze względu na sprzeciw sumienia, które jest nieproporcjonalne, niesłużące ochronie jakichkolwiek konstytucyjnych wolności i praw oraz konfliktogenne.
7. Projekt nie zakłada uchylenia ciążącego na pielęgniarkach obowiązku poinformowania pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego o fakcie odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego ze względu na sprzeciw sumienia, które jest nieproporcjonalne, niesłużące ochronie konstytucyjnych wolności i praw oraz konfliktogenne.
8. Projekt potwierdza prawo do sprzeciwu sumienia diagnosty laboratoryjnego.
9. Proponowane w projekcie zobowiązanie podmiotów leczniczych do wskazania realnych możliwości uzyskania świadczenia, którego odmówił lekarz lub pielęgniarka (położna), a w przypadku diagnosty laboratoryjnego – wykonania zlecenia, jest sprzeczne z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego oraz rezolucją Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy nr 1763 z 7 października 2010 r.
10. Projekt nie reguluje klauzuli sumienia dla farmaceutów i właścicieli aptek, błędnie zakładając, że przy wykonywaniu tej profesji medycznej konflikty sumienia nie występują.
11. Projekt nie zakłada uchylenia przepisów ograniczających wolność (sprzeciw) sumienia, tj. art. 3 ust. 2 ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, oraz wykorzystywanych w celu jej ograniczania, tj. art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń.

 

2. Przedmiot analizy

23 listopada 2018 r. Komisja Praw Człowieka, Praworządności i Petycji Senatu RP podjęła uchwałę wnoszącą o podjęcie postępowania w sprawie inicjatywy ustawodawczej dotyczącej projektu ustawy o zmianie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, ustawy o diagnostyce laboratoryjnej oraz ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej^[1] (dalej: projekt). Przygotowany przez Komisję projekt stanowi konsekwencję petycji złożonej w Senacie przez Fundację SPES (P9-38/17)^[2]. Celem petycji było wystąpienie z inicjatywą ustawodawczą uchylającą art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania^[3], „który narusza konstytucyjnie gwarantowaną wolność sumienia w zakresie, w jakim zmusza obywateli do wykonywania obowiązków sprzecznych z ich sumieniem, oraz wprowadzenie przepisu potwierdzającego ustalenia Trybunału Konstytucyjnego z wyroku K 12/14, w zakresie w jakim wskazują, że sprzeciw sumienia należy do istoty wolności sumienia i wyznania.”

Senatorowie postanowili jednak nie zmieniać kontestowanego w petycji niekonstytucyjnego przepisu ustawy i nie formułować na poziomie ustawowym ogólnej klauzuli sumienia (która normatywnie wynika bezpośrednio z art. 53 ust. 1 Konstytucji, a przepis miał stanowić tylko ustawową gwarancję przestrzegania konstytucyjnego prawa do sprzeciwu sumienia), lecz doprecyzować klauzule sumienia w ustawach regulujących wykonywanie zawodów medycznych, a mianowicie lekarza (lekarza dentysty), pielęgniarki (i położnej) oraz diagnosty laboratoryjnego. Z uzasadnienia projektu wynika również, że Komisja Praw Człowieka, Praworządności i Petycji postanowiła nie proponować nowelizacji ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne^[4], która wzmocniłaby ustawowe gwarancje korzystania przez farmaceutów z ich konstytucyjnego prawa do sprzeciwu sumienia. Podobnie senatorowie nie zdecydowali się na uchylenie art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń^[5], które mogą być i w praktyce są intepretowane jako w pewnych sytuacjach wykluczające możliwość powoływania się przez przedsiębiorców na konstytucyjne prawo do sprzeciwu sumienia.

 

3. Istota konstytucyjnej gwarancji wolności sumienia

Poręczona w art. 53 Konstytucji wolność sumienia – co konsekwentnie powtarza Trybunał Konstytucyjny^[6] – nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem oraz wolność od przymusu postępowania wbrew niemu. Wolność sumienia jest zatem realizowana w aspekcie wewnętrznym (kształtowanie własnych ocen moralnych), jak i w aspekcie zewnętrznym (postępowanie w zgodzie z własnym sumieniem). Prawo do sprzeciwu sumienia to prawo do odmowy wykonania obowiązku wynikającego z przepisów prawa, przysługujące każdemu, kto powołuje się na sprzeciw sumienia, czyli racjonalnie uzasadniony osąd moralny, który kwalifikuje wykonanie tego obowiązku jako etycznie niegodziwe (obiektywne zło)^[7].

W wyroku z 7 października 2015 r., K 12/14, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w demokratycznym państwie prawnym „wyrazem prawa do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, a w konsekwencji także wyrazem wolności od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu, jest klauzula sumienia (…). Wolność sumienia musi bowiem przejawiać się także w możliwości odmowy wykonania obowiązku nałożonego zgodnie z prawem z powołaniem się na przekonania naukowe, religijne lub moralne”^[8]. W konsekwencji, prawo powołania się na klauzulę sumienia i w rezultacie prawo do odmowy wykonania czynności sprzecznej z własnym sumieniem stanowi gwarancję wolności sumienia^[9], a nie przywilej przyznany jakiejś grupie. Trybunał Konstytucyjny bardzo wyraźnie podkreślił, że „wolność sumienia – w tym ten jej element, którym jest sprzeciw sumienia – musi być więc respektowana niezależnie od tego, czy istnieją przepisy ustawowe ją potwierdzające.”^[10]

Istnienie konstytucyjnych gwarancji prawa do sprzeciwu sumienia może okazać się jednak niewystarczające, aby zapewnić jego efektywną realizację. Dlatego konstytucyjnym obowiązkiem ustawodawcy jest uregulowanie sposobu (a nie zakresu!) korzystania z prawa do sprzeciwu sumienia. Temu właśnie służy klauzula sumienia, czyli przepis (przepisy) ustawy, który określa sposób korzystania z prawa do sprzeciwu sumienia, w tym warunki proceduralne powoływania się na sprzeciw sumienia. Klauzula sumienia pełni również funkcję informacyjną, gdyż przypomina adresatom prawa, że mogą powoływać się na sprzeciw sumienia. W tym zakresie klauzula sumienia buduje świadomość prawną obywateli i wzmacnia gwarancje poszanowania konstytucyjnie poręczonych praw człowieka.

 

4. Uwagi szczegółowe odnoszące się do treści projektu
   1.  Klauzula sumienia lekarza i lekarza dentysty

Art. 1 projektu nowelizuje art. 30 i 39 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty^[11] w celu dostosowania brzmienia ustawy do wyroku TK z 7 października 2015 r., K 12/14. Trybunał stwierdził wówczas niekonstytucyjność dwóch norm prawnych wynikających z nowelizowanych przepisów, a mianowicie obowiązku udzielania przez lekarza świadczeń zdrowotnych sprzecznych z jego sumieniem w „innych przypadkach niecierpiących zwłoki” oraz – w przypadku odmowy udzielenia świadczenia – obowiązku wskazania realnych „możliwości uzyskania tego świadczenia u innego lekarza lub w podmiocie leczniczym”. Zgodnie z art. 190 Konstytucji uznane za niezgodne z Konstytucją normy prawne utraciły moc prawną wraz z publikacją wyroku. Nie zmienił się jednak tekst ustawy, co szczególnie u nie-prawników, może budzić wątpliwości co do obowiązującego stanu prawnego^[12]. Opublikowany w Dzienniku Ustaw tekst jednolity ustawy zawiera wprawdzie przyp. 6 o treści: „Zdanie pierwsze uznane za niezgodne z Konstytucją z dniem 16 października 2015 r. w zakresie, w jakim nakłada na lekarza obowiązek wykonania niezgodnego z jego sumieniem świadczenia zdrowotnego w »innych przypadkach niecierpiących zwłoki« oraz w jakim nakłada na lekarza powstrzymującego się od wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem obowiązek wskazania realnych możliwości uzyskania takiego świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym, na podstawie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt K 12/14 (Dz. U. poz. 1633)” – ale raczej nie ułatwia to identyfikacji i zrozumienia obowiązującej treści normatywnej, w szczególności tego, jakie obowiązki ustawodawca nakłada na lekarza powołującego się na sprzeciw sumienia.

Projekt odpowiednio przeredagowuje brzmienie art. 39 (i art. 30)^[13] ustawy, tak aby nie sugerował już, że nadal obowiązują niekonstytucyjne normy prawne. Z perspektywy realizacji zasady nadrzędności konstytucji (art. 8 Konstytucji) i poszanowania wolności sumienia (art. 53 Konstytucji) przygotowany projekt w tej części zasługuje na aprobatę.

Niemniej projektodawca proponuje jednocześnie nałożenie na lekarzy powołujących się na sprzeciw sumienia nowych, dodatkowych ograniczeń, choć w uzasadnieniu deklaruje, że „starano się w tylko minimalnym stopniu ingerować w treść ustaw”^[14]. Po pierwsze, Komisja proponuje, aby lekarz powołujący się na klauzulę sumienia każdorazowo miał obowiązek „niezwłocznego uprzedzenia pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego bądź opiekuna faktycznego o takiej odmowie” (np. udziału w aborcji). Aktualny stan prawny słusznie nie przewiduje takiego obowiązku, gdyż jest on wysoce wątpliwy tak pod względem prakseologicznym, jak i jego zgodności z Konstytucją. Jest tak przynajmniej z trzech powodów. Po pierwsze, samo poinformowanie pacjenta o tym, że lekarz odmawia podjęcia jakiejś czynności w żaden sposób nie przybliża pacjenta do uzyskania oczekiwanego świadczenia ani nie stanowi informacji o jego stanie zdrowia czy innych kwestiach wchodzących w zakres ustawowego prawa pacjenta do informacji^[15]. Po drugie, stwarza to sytuację potencjalnie konfliktową pomiędzy pacjentem a lekarzem, szczególnie jeśli wcześniej nie mieli ze sobą styczności^[16] (oczywiście w hipotetycznej sytuacji, gdy pacjent bezpośrednio zażąda od lekarza zachowania budzącego sprzeciw sumienia, ten ostatni postawiony jest w sytuacji, gdy poinformowanie pacjenta jest konieczne – niemniej wynika to z istoty rzeczy i nie wymaga szczególnej regulacji ustawowej). Po trzecie, projektowane ograniczenie może wywołać „efekt mrożący” wśród lekarzy, którzy chcąc uniknąć kłótni z pacjentem (raczej niepolepszających jego stanu zdrowia) i ewentualnych sporów etycznych na sali szpitalnej, w praktyce mogą rezygnować z działania w zgodzie z własnym sumieniem, co jest pogwałceniem konstytucyjnej wolności sumienia.

Kolejna istotna nowość wprowadzana przez projekt – wbrew wspomnianej deklaracji zawartej w uzasadnieniu – to nałożenie na podmiot leczniczy, w przypadku powstrzymania się przez lekarza od wykonania świadczenia zdrowotnego, obowiązku wskazania lekarza lub podmiotu wykonującego działalność leczniczą, który zapewni realną możliwość wykonania tego świadczenia (tzw. obowiązku informacyjnego). Propozycja ta budzi poważne wątpliwości w świetle motywów uzasadnienia wyroku TK z 2015 r. (K 12/14). Trybunał stwierdzając niezgodność z ustawą zasadniczą normy prawnej nakazującej lekarzowi wskazanie osoby lub miejsca udzielenia świadczenia zdrowotnego budzącego jego sprzeciw sumienia, wskazał, że obowiązek ten nie powinien ciążyć również na podmiotach leczniczych, lecz na organach władzy publicznej, zwłaszcza na Narodowym Funduszu Zdrowia, który „nie powinien, przez narzucenie obowiązku wykonywania określonego świadczenia, jako warunku sine qua non zawarcia umowy, wymuszać wykonywania przez podmioty lecznicze świadczeń »wrażliwych moralnie«, a co za tym idzie – nie powinien wymuszać kształtowania personelu medycznego tych podmiotów według kryterium sumienia. Celowe wydaje się odrębne kontraktowanie owych świadczeń i utrzymywanie przez NFZ aktualnej wiedzy o wykonujących je podmiotach, ponieważ to na organach władzy publicznej, a nie na lekarzach lub nawet na podmiotach leczniczych, spoczywa obowiązek zagwarantowania, że świadczenia finansowane ze środków publicznych będą dostępne na równych zasadach.”

Wykonaniem zawartej w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego wyraźnej dyrektywy o niedopuszczalności wymuszania wykonywania przez podmioty lecznicze świadczeń „wrażliwych moralnie” byłoby ustawowe zagwarantowanie, że mogą one powstrzymywać się od wykonywania określonych świadczeń (po publicznym tego ogłoszeniu), w szczególności aborcji[17]. Wprawdzie w doktrynie jest obecny pogląd[18], że już aktualnie na podstawie normy stanowiącej, że podmiot leczniczy podaje do wiadomości publicznej informacje o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych, dopuszczalne jest, aby dany podmiot leczniczy nie wykonywał świadczeń określonego rodzaju, tj. ogłosił, że pewnych procedur, np. aborcji, nie wykonuje. Lecz jest to tylko pogląd, oczywiście bardzo słuszny i ostatnio wsparty motywami uzasadnienia cytowanego tu wyroku TK, który nigdy nie zastąpi jednoznacznego przepisu.

Nałożenie na podmioty lecznicze obowiązku informacyjnego jest także wątpliwe z punktu widzenia adekwatności proponowanego środka. Celem ma być zapewnienie realizacji prawa do ochrony zdrowia i uzyskania przez pacjenta informacji o miejscu (osobie), która wykona żądane świadczenie. Stwierdzając niekonstytucyjność analogicznego obowiązku informacyjnego ciążącego do 2015 r. na lekarzach Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że jego spełnienie „zakłada stan permanentnego wkraczania przez lekarza w sferę wolności sumienia innych lekarzy, naruszania tajemnicy lekarskiej i reguł rządzących ochroną danych osobowych”^[19]. Uwagi te w pełni należy odnieść do podmiotów leczniczych, które z tych samych powodów również nie powinny posiadać informacji objętych projektowanym obowiązkiem. W systemie prawnym nie istnieje też żaden specjalny mechanizm, który zezwalałby jednemu podmiotowi leczniczemu na gromadzenie danych o zakładach leczniczych, w których pracuje lekarz niezgłaszający sprzeciwu sumienia wobec konkretnego świadczenia[20].

Ponadto nałożenie obowiązku informacyjnego koliduje z apelem Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy wyrażonym w rezolucji nr 1763 z 7 października 2010 r. w sprawie prawa do sprzeciwu sumienia w ramach legalnej opieki medycznej (ang. The right to conscientious objection in lawful medical care)^[21]. W pkt 1 rezolucji wskazano, że żadna osoba, szpital lub instytucja nie mogą zostać prawnie przymuszone, pociągnięte do odpowiedzialności prawnej ani dyskryminowane z powodu odmowy przeprowadzenia, udzielenia asystowania lub podporządkowania się wykonaniu aborcji, spowodowania poronienia, przeprowadzenia eutanazji lub innego czynu, który mógłby spowodować śmierć zarodka ludzkiego lub embrionu z jakiegokolwiek powodu. Rezolucja nie ma oczywiście mocy wiążącej, niemniej stanowi wyraz troski organizacji międzynarodowej, powołanej m.in. do ochrony praw człowieka, o kompleksowe poszanowanie wolności sumienia wszystkich osób, w tym także kierowników zakładów leczniczych, szczególnie tych, które w swej działalności kierują się pewnymi normami moralnymi (tzw. etosem organizacji). Podkreślić trzeba, że koncepcja tzw. instytucjonalnej klauzuli sumienia nie jest niczym niespotykanym^[22]. Prawo spółki do sprzeciwu sumienia (motywowanego religijnie) potwierdził Sąd Najwyższy USA w wyroku z 30 czerwca 2014 r. w sprawie Burwell v. Hobby Lobby Stores^[23]. W ponad 40 stanach amerykańskich prawo – w różnym zakresie – gwarantuje osobom prawnym (instytucjom) świadczącym usługi medyczne prawo do odmowy wykonywania różnych procedur i zabiegów budzących wątpliwości etyczne^[24].

Przywołując raz jeszcze wyrok polskiego Trybunału Konstytucyjnego, należy zacytować zawartą w uzasadnieniu konstatację, że „Konstytucyjna gwarancja wolności sumienia chroni bowiem jednostkę nie tylko przed przymusem podjęcia bezpośredniego zamachu na chronione dobro, lecz także przed takim postępowaniem niezgodnym z sumieniem jednostki, które pośrednio prowadzi do nieakceptowalnego etycznie skutku, w szczególności przed przymusem współdziałania w osiąganiu celu niegodziwego.”^[25] Sprzeciw sumienia ex definitione obejmuje bowiem różne formy zjawiskowe czynu (zachowania), nie tylko samo wykonanie, pomoc czy asystowanie, lecz również informowanie o możliwości (osobie, miejscu) jego dokonania.

Kolejna zmiana przewidziana przez projekt nakłada na lekarzy prowadzących indywidualną praktykę lekarską w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego o powstrzymaniu się od wykonania świadczeń zdrowotnych ze względu na sprzeciw sumienia (tzw. obowiązek notyfikacyjny). Do tej pory analogiczny obowiązek spoczywał na lekarzach wykonujących swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby. W wielokrotnie przywoływanym tu wyroku Trybunał uznał ten wymóg za zgodny z Konstytucją. Nie wydaje się zatem, aby rozszerzenie tego rodzaju ograniczenia w korzystaniu ze sprzeciwu sumienia na lekarzy wykonujących swój zawód w innej formie prawnej budziło wątpliwości natury konstytucyjnej. Ważne jednak, aby brak takiego powiadomienia nigdy nie był interpretowany jako rezygnacja przez lekarza z przysługującego mu prawa do sprzeciwu sumienia.

 

1. 2. Diagności laboratoryjni

Analizowany projekt zakłada nowelizację ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o diagnostyce laboratoryjnej^[26] poprzez sformułowanie klauzuli sumienia diagnosty laboratoryjnego. W świetle projektowanej regulacji jedynym ograniczeniem w powoływaniu się na sprzeciw sumienia przez diagnostę laboratoryjnego ma być obowiązek niezwłocznego powiadomienia na piśmie swojego bezpośredniego przełożonego (projektowany art. 28a ust. 1)^[27]. Obowiązek ten nie budzi wątpliwości konstytucyjnych. Projektowaną klauzulę sumienia można by uzupełnić zastrzeżeniem, że powołanie się na sprzeciw sumienia jest wyłączone w przypadkach, gdyby mogło to spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia (analogicznie jak w przypadku zawodu lekarza), nawet jeśli statystycznie takie przypadki występują bardzo rzadko^[28].

Ponadto projektodawca proponuje, aby na podmiocie leczniczym, w którym diagnosta laboratoryjny odmówił wykonania zlecenia lekarskiego ze względu na sprzeciw sumienia, ciążył ustawowy obowiązek zapewnienia wykonania tego zlecenia. W odróżnieniu od zakładanej zmiany w ustawie o zawodzie lekarza, nie chodzi tu o udzielenie informacji o podmiocie, który wykona to zlecenie, lecz o to, aby to podmiot leczniczy (którego pracownik zgłosił sprzeciw sumienia) zapewnił wykonanie tego zlecenia. W praktyce musi to oznaczać, że każdy podmiot leczniczy wykonujący czynności diagnostyki laboratoryjnej będzie zmuszony zatrudniać lub współpracować z diagnostą laboratoryjnym, który nie zgłasza sprzeciwu sumienia. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 października 2015 r. zauważył, że konsekwencją powoływania się na sprzeciw sumienia przez pracowników podmiotu leczniczego jest zdolność „tegoż podmiotu do wykonywania określonych świadczeń.”^[29] Innymi słowy, jeśli osoby zatrudnione w danym podmiocie leczniczym (współpracujące z nim) nie wykonują określonych czynności z przyczyn etycznych, nie może być on obowiązany do zapewnienia wykonania tychże czynności. Taki jest również cel informowania przełożonego o odmowie wykonania zlecenia lekarskiego ze względu na sprzeciw sumienia. Ponadto należy mieć na uwadze konieczność respektowania tzw. instytucjonalnej klauzuli sumienia – do czego wezwało Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy – gdyż również podmiot leczniczy zajmujący się diagnostyką laboratoryjną ma prawo w swej działalności kierować się określoną misją i zasadami moralnymi.

Trzeba jeszcze koniecznie zauważyć, że – niezależnie od gwarancji konstytucyjnych – zgodnie z art. 21 ustawy o diagnostyce laboratoryjnej przedstawiciele tej profesji medycznej mają obowiązek postępować m.in. zgodnie z zasadami etyki zawodowej. Te ostatnie zawiera Kodeks Etyki Diagnosty Laboratoryjnego^[30], który w § 22 wprost potwierdza prawo diagnosty laboratoryjnego do sprzeciwu sumienia i odmowy wzięcia udziału w powierzonych czynnościach. Niewątpliwie projektowany art. 28a ustawy wzmocniłby prawne gwarancje prawa do sprzeciwu sumienia (i wprowadził obowiązek notyfikacyjny w przypadku odmowy wykonania zlecenia z przyczyn etycznych), niemniej trzeba pamiętać, że aktualnie również na poziomie ustawowym obowiązują przepisy formułujące dorozumianą klauzulę sumienia diagnosty laboratoryjnego[31].

 

1. 3. Pielęgniarki i położne

Projekt zakłada modyfikację klauzuli sumienia zawartej w ustawie dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej^[32]. Przede wszystkim proponuje się uchylenie przepisów nakładających na pielęgniarki i położne niekonstytucyjnego obowiązku „wskazania realnych możliwości uzyskania tego świadczenia u innej pielęgniarki, położnej lub w podmiocie leczniczym”. Ponieważ obowiązek informacyjny nałożony ustawowo na lekarzy – oznaczający współudział w realizacji czynu niegodziwego – Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodny z art. 53 ust. 1 Konstytucji, nie ulega wątpliwości, że równie niekonstytucyjne jest zobowiązanie jest do tego pielęgniarek i położnych (oraz przedstawicieli innych profesji). W tym zakresie projektowana zmiana w art. 12 ust. 3 ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej zasługuje zatem na aprobatę.

Niestety projekt pozostawia ciążący na pielęgniarce obowiązek „niezwłocznego uprzedzenia pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego bądź opiekuna faktycznego o takiej odmowie”, który jest wątpliwy prakseologicznie i konstytucyjnie, co szczegółowo zostało opisane w pkt 4.1 niniejszej analizy. Utrzymanie tego rozwiązania jest zatem wadliwe i należy rekomendować jego uchylenie.

Projektodawca proponuje także modyfikację art. 12 ust. 2 ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej poprzez dookreślenie, że w przypadku pielęgniarki prowadzącej indywidualną praktykę w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym ma ona obowiązek poinformować ten podmiot o odmowie wykonania zlecenia lekarskiego z przyczyn etycznych. Zmiana ta zasadniczo nie budzi wątpliwości, choć wydaje się, że dotychczasowa redakcja obejmowała i te przypadki, a przynajmniej wykładnia funkcjonalna tego przepisu pozwalała na objęcie obowiązkiem notyfikacyjnym również pielęgniarki prowadzące indywidualną praktykę[33]. Zauważyć trzeba, że proponowane brzmienie art. 12 ust. 2 z gramatycznego punktu widzenia jest dość skomplikowane. Nie usuwa także podstawowej wady tego przepisu, czyli takiej redakcji obowiązku notyfikacyjnego, która sugeruje, że pielęgniarka powinna informować o każdorazowym skorzystaniu ze sprzeciwu sumienia, podczas gdy wystarczająca powinna być generalna deklaracja, zasadniczo składana przez pielęgniarkę jednorazowo (z zastrzeżeniem zmiany poglądów, zakresu świadczeń oferowanych przez podmiot leczniczy lub innych tego rodzaju sytuacji).

Znaczącą ingerencją w dotychczasowy kształt klauzuli sumienia pielęgniarki i położnej – wbrew deklaracjom zawartym w uzasadnieniu – jest propozycja dodania art. 12 ust. 3a, który zobowiązuje podmiot leczniczy, w którym pielęgniarka powołała się na sprzeciw sumienia, do wskazania pielęgniarki, położnej lub podmiotu wykonującego działalność leczniczą, który zapewni realną możliwość wykonania świadczenia, którego realizacji odmówiła wspomniana pielęgniarka (obowiązek informacyjny). Nie powielając w tym miejscu argumentacji zawartej w pkt 4.1 i 4.2 niniejszej analizy należy podkreślić – za Trybunałem Konstytucyjnym – że zapewnienie realizacji takiego świadczenia, o ile mieści się w granicach prawa do ochrony zdrowia, nie powinno obarczać podmiotu leczniczego, lecz organy władzy publicznej, w szczególności NFZ, który jest instytucją najlepiej poinformowaną o zakresie świadczeń udzielanych przez poszczególne podmioty lecznicze.

 

5. Brak klauzuli sumienia farmaceuty

Niestety, analizowany projekt celowo pomija problem klauzuli sumienia farmaceutów. W uzasadnieniu błędnie założono, że konflikt sumienia w praktyce aptekarskiej nie występuje („Farmaceuta nie uczestniczy w zabiegach lub czynnościach, które mogłyby być sprzeczne z jego sumieniem”^[34]), co jest założenie kontrfaktycznym, jak i sprzecznym z Konstytucją. Przypomnieć należy, że prawo do sprzeciwu sumienia jest konstytucyjnym prawem człowieka, a zatem przysługuje każdemu. W konsekwencji obowiązkiem ustawodawcy zwykłego jest uregulowanie sposobu korzystania z prawa do sprzeciwu sumienia, czyli ustanowienie tzw. klauzuli sumienia.

Warto zauważyć, że w supozycje o rzekomym braku występowania sytuacji, w których farmaceuta mógłby się powołać na sprzeciw sumienia – co należy zdecydowanie podkreślić – zostają podważone kilka zdań dalej, gdy projektodawca przyznaje jednak, że „farmaceuta nie jest pozbawiony możliwości ochrony swego sumienia, podejmując pracę w aptekach lub w miejscowościach, w których klient może skorzystać z czynności innych farmaceutów lub aptek, nie pozbawiając w ten sposób klientów prawa dostępu do wyrobów medycznych”^[35], czym wyraźnie przeczy swej wcześniejszej tezie (pośrednio sugerując, że de lege lata farmaceuta może powołać się na sprzeciw sumienia – o czym szerzej w dalszej części).

Należy również podkreślić, iż Komisja do Spraw Petycji Sejmu RP wystosowała 25 stycznia 2018 r. do Ministra Zdrowia dezyderat^[36] wskazujący m.in. na konieczność przyjęcia precyzyjnych przepisów regulujących klauzulę sumienia farmaceutów. Także Biuro Analiz Sejmowych w opinii w sprawie wprowadzenia klauzuli sumienia do ustawy – Prawo farmaceutyczne zauważyło, że brak uregulowania sposobu korzystania z prawa farmaceutów do sprzeciwu sumienia stanowi lukę w obowiązującym prawie, ponieważ stawia ich w sytuacji nierównej z innymi zawodami medycznymi. Dlatego uregulowanie sposobu korzystania z prawa do sprzeciwu sumienia jest w świetle Konstytucji i prawa międzynarodowego nakazane^[37]. W aktualnym stanie prawnym można wprawdzie odnaleźć dwa przepisy pozwalające wyinterpretować klauzulę sumienia dla aptekarza – są to art. 21 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich^[38] oraz art. 96 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne^[39], lecz nie jest to wyraźna klauzula sumienia, lecz co najwyżej dorozumiana (interpretacyjna). Ponadto zważyć należy, że nawet niektóre organy państwa kwestionują taką wykładnię, starając się pozbawić farmaceutów ich konstytucyjnego prawa do sprzeciwu sumienia, np. Rzecznik Praw Obywatelskich^[40].

Przepisy określające klauzule sumienia farmaceutów nie są niczym nadzwyczajnym we współczesnych państwach demokratycznych. Takie przepisy obowiązują m.in. w wielu stanach USA (np.: Arizona, Arkansas, Południowa Dakota, Kolorado, Alabama, Teksas, Georgia, Idaho, Illinois, Missisipi, Maine)^[41]. Ponadto Trybunał Konstytucyjny Królestwa Hiszpanii w wyroku z 25 czerwca 2015 r.^[42] potwierdził, że farmaceuta ma konstytucyjne prawo do sprzeciwu sumienia.

Podkreślić również trzeba, iż nie jest prawdą, że osoba powołująca się na sprzeciw sumienia może jedynie odmówić wykonania (bezpośredniego sprawstwa) czynu, uznanego w sumieniu za zły. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego farmaceuta może powołać się na sprzeciw sumienia i odmówić wydania konkretnego produktu leczniczego, ponieważ „konstytucyjna gwarancja wolności sumienia chroni […] jednostkę nie tylko przed przymusem podjęcia bezpośredniego zamachu na chronione dobro, lecz także przed takim postępowaniem niezgodnym z sumieniem jednostki, które pośrednio prowadzi do nieakceptowanego etycznie skutku, w szczególności przed przymusem współdziałania w osiąganiu celu niegodziwego”^[43]. Jawnym zaprzeczeniem stanowiska TK jest pogląd – prezentowany w uzasadnieniu projektu – że farmaceuta nie może odmówić wydania środka o działaniu wczesnoporonnym czy antykoncepcyjnym, ponieważ jest tylko pośrednikiem, a odpowiedzialność za stosowanie tego preparatu ponosi wyłącznie osoba go nabywająca (i przepisujący lekarz). Człowiek, który sprzeciwia się pozbawieniu życia dziecka w początkowym okresie życia (prenatalnym) nie tylko nie może być przymuszony do bezpośredniego sprawstwa (np. wykonania aborcji), ale też udziału w takim działaniu, które może przyczynić się – choćby potencjalnie i hipotetycznie – do pozbawienia życia dziecka w okresie prenatalnym, w tym przed implantacją (np. wypisanie recepty na tabletkę „po” czy zrealizowanie takiej recepty). Dostarczanie środków, które w zamierzeniu mają lub mogą uniemożliwić zagnieżdżenie dziecka w błonie śluzowej macicy (wywołują lub mogą wywołać taki skutek) przyczynia się do realizacji tego celu. Jeśli farmaceuta nie chce w takim działaniu współuczestniczyć, ma konstytucyjne prawo do odmowy wydania takiego środka i nieposiadania go we własnej aptece.

Z cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego wynika również, że konstytucyjne prawo do sprzeciwu sumienia obejmuje prawo do nieudzielania informacji o osobie lub miejscu umożliwiającym dokonanie czynności, której wykonania ze względów etycznych by odmówił. W konsekwencji farmaceuta, który np. nie akceptuje swego udziału w sprzedaży tabletki „po”, nie może być zobowiązany do wskazania innego wykonawcy (poprzez np. odesłanie do drugiego „okienka” czy innej apteki). Czyniłoby to wolność sumienia farmaceuty (podobnie jak każdego innego pracownika służby zdrowia) iluzoryczną, bo wprawdzie sam nie wydawałby „narzędzia zbrodni”, ale instruowałby, gdzie można je nabyć.

 

 

6. Potrzeba nowelizacji art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania oraz art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń

Jak wynika z uzasadnienia, projektodawcy celowo rezygnują z derogacji uchwalonego przez Sejm IX kadencji PRL art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Zasadniczo treść normatywna tej regulacji sprowadza się do ogólnego zakazu powoływania się na sprzeciw sumienia. Tym sam przepis ten wyklucza możliwość powołania się na bezpośrednio stosowalny przepis ustawy zasadniczej poręczający wolność sumienia (art. 53 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji), z którego wynika, że „Wolność sumienia musi bowiem przejawiać się także w możliwości odmowy wykonania obowiązku nałożonego zgodnie z prawem z powołaniem się na przekonania naukowe, religijne lub moralne.”^[44] Stan normatywny, w którym obowiązuje przepis ustawy sprzeczny z przepisem Konstytucji trudno uznać za akceptowalny w demokratycznym państwie prawnym^[45]. Zapewne dlatego też projektodawca zauważa, że „Prawdopodobnie w nowej ustawie przepis taki nie powinien się znaleźć”^[46]. Niemniej całkowicie błędnie identyfikuje skutki derogacji tego przepisu, ponieważ nie jest prawdą, że „jego usunięcie w obecnym kontekście normatywnym mogłoby prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych oraz do błędnego rozpoznania skutków prawnych usunięcia tego przepisu przez adresatów niezaznajomionych z regułami systemu prawa”^[47]. Byłoby dokładnie na odwrót. Natomiast ewentualne niepożądane skutki – które projektodawca przypisuje samej derogacji – wiążą się z niezrozumieniem, czym jest sprzeciw sumienia^[48].

Podobnie negatywnie należy ocenić odstąpienie od uchylenia art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń z powołaniem się na motywy postanowienia Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2018 r., II KK 333/17. Wprawdzie Sąd Najwyższy nie zakwestionował judykatury Trybunału Konstytucyjnego eksplikującej istotę wolności sumienia, lecz nie zastosował jej w realiach rozpoznawanej sprawy, jednocześnie w sposób arbitralny odmawiając skazanemu ochrony jego konstytucyjnych wolności i praw. Przywołany w uzasadnieniu projektu werdykt Sąd Najwyższego stanowi w istocie dodatkowy argument za koniecznością uchylenia obu przepisów. Skoro judykatywa nie potrafi (lub nie chce) dokonać prokonstytucyjnej wykładni tych przepisów, wymagana jest interwencja ustawodawcy.

 

7. Rekomendacje

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, w szczególności orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, należy rekomendować dokonanie następujących zmian w projekcie:

1. Rezygnację z obowiązku informowania pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego przez lekarzy i pielęgniarki powołujących się na sprzeciw sumienia o fakcie odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego ze względu na sprzeciw sumienia, ze względu na jego nieefektywność i konfliktogenność.
2. Rezygnację z nałożenia na podmiot leczniczy obowiązku wskazania realnych możliwości uzyskania świadczenia, którego odmówił lekarz lub pielęgniarka, ze względu na brak instrumentarium pozwalającego na realizację tego obowiązku, a co za tym idzie nieadekwatność proponowanego mechanizmu względem celu przyświecającego projektodawcy.
3. Wykonanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 2015 r., K 12/14, wskazującego na konieczność wyeliminowania mechanizmu wymuszania wykonywania przez podmiot leczniczy świadczeń „wrażliwych moralnie”, poprzez wzmocnienie ustawowych gwarancji, że podmiot leczniczy może powstrzymać się od wykonywania określonych świadczeń, w szczególności aborcji.
4. Rezygnację z nałożenia na podmiot leczniczy wykonania zlecenia, którego odmówił diagnosta laboratoryjny, ze względu na dyskryminacyjny skutek w postaci nakazu współpracy każdego podmiotu leczniczego z diagnostą laboratoryjnym niezgłaszającym sprzeciwu sumienia.
5. Uregulowanie klauzuli sumienia dla farmaceutów i właścicieli aptek, którzy, podobnie jak przedstawiciele pozostałych profesji medycznych, w swej pracy zawodowej doświadczają konfliktów sumienia.
6. Nowelizację art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania poprzez zastąpienie dotychczasowej treści – pochodzącej z okresu PRL – wskazaniem, że konstytutywnym elementem wolności sumienia jest prawo do sprzeciwu sumienia.
7. Uchylenie art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń, uchwalonych w PRL, które ograniczają wolność działalności gospodarczej i które w praktyce sądowej są interpretowane w taki sposób, że naruszają konstytucyjne prawo do sprzeciwu sumienia.