Analiza projektu ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przedstawionego Lewicę 6 grudnia 2021 r.

Główne tezy:

• Obowiązujące ograniczenia praw i wolności obywateli w związku z Covid-19 wprowadzone zostały na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów. Jednocześnie projekt posłów Lewicy przewiduje rozwiązania mające „zwalniać” osoby spełniające określone warunki z ww. ograniczeń. Aktualne pozostają jednak wątpliwości co do legalności wprowadzanych ograniczeń praw i wolności, z których to ograniczeń miałyby zostać zwolnione podmioty spełniające wymogi określone w analizowanym projekcie.
• Proponowane przez posłów Lewicy rozwiązania legislacyjne mają stanowić narzędzie prawne umożliwiające weryfikację przez przedsiębiorców certyfikatów covidowych, czyli stanowiące podstawę egzekwowania obostrzeń sanitarnych. Dotyka to bezpośrednio problematyki prywatności jednostki, w tym jej autonomii informacyjnej, chronionej zarówno w prawie krajowym, w tym przez przepisy Konstytucji RP, jak i w prawie międzynarodowym.
• Przepisy projektu Lewicy przewidujące m.in. zbieranie przez przedsiębiorców danych osobowych dotyczących stanu zdrowia pacjentów, całkowicie ignorują restrykcyjne zasady przetwarzania takich danych zgodnie z przepisami unijnego rozporządzenia nr 2016/679 (RODO). Przede wszystkim w świetle tego aktu prawnego dane dotyczące stanu zdrowia jednostki stanowią tzw. dane szczególne (wrażliwe), a ich zgodne z prawem przetwarzanie, w tym zbieranie, wiąże się z koniecznością spełnienia szeregu obowiązków.
• Prawnie niedopuszczalne jest różnicowanie sytuacji obywateli ze względu na posiadanie bądź nieposiadanie zaświadczenia covidowego w dostępie do placówek finansowanych ze środków publicznych, takich jak urzędy czy teatry. Odmienna natomiast sytuacja dotyczy przedsiębiorców, którzy podjęliby decyzję o weryfikacji certyfikatów covidowych i na tej podstawie ograniczali dostęp do usług nieposiadającej certyfikatu części klienteli. W takiej sytuacji byliby jednak zobowiązani do spełnienia wszystkich ciążących na nich obowiązków związanych z ochroną wrażliwych danych osobowych, co w praktyce nie wydaje się możliwe.
• Kolejne wątpliwości co do rozwiązań proponowanych w projekcie Lewicy dotyczą problematyki weryfikacji zaświadczeń covidowych przez pracodawców oraz związanej z tym możliwej dyskryminacji ze względu na stan zdrowia lub przekonania pracowników.
• Przedstawiony przez posłów Lewicy projekt zakłada również wprowadzenie obowiązku szczepień przeciwko Covid-19 dla osób powyżej 18. roku życia, wskazując, że jest to rozwiązanie mające na celu ograniczenie rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. W uzasadnieniu swoich postulatów autorzy projektu podają jednak nieprecyzyjne i wprowadzające w błąd informacje, w szczególności dotyczące szczepień, które w rzeczywistości uzyskały jedynie warunkowe dopuszczenie do obrotu, ponadto sugerujące, że odsetek osób zaszczepionych w danej populacji przekłada się na skalę zachorowań, czemu jednak przeczą wyniki badań naukowych i statystyki zachorowań.
• Istotnym merytorycznym argumentem przemawiającym przeciwko obowiązkowi szczepień jest również fakt, że okres utrzymywania się ochrony po przyjęciu szczepienia nadal jest nieznany, ponieważ stanowi on przedmiot badań klinicznych będących w toku. Najnowsze badania naukowe pokazują m.in., że skuteczność szczepionki Comirnaty w przypadku zakażeń objawowych spada do 49,6% już po 4 miesiącach od pełnego zaszczepienia, a w przypadku zakażeń bezobjawowych do zaledwie 38,5% już po 3 miesiącach od przyjęcia drugiej dawki.  
• Aktualnie brak jest jednoznacznych i niepodważalnych danych pozwalających stwierdzić, że wprowadzenie obowiązkowych szczepień przeciwko Covid-19 jest środkiem adekwatnym dla ochrony zdrowia publicznego (w postaci zapobiegania transmisji wirusa w społeczeństwie), a nie tylko zdrowia indywidualnego (w postaci ochrony przed agresywnym przebiegiem choroby).
• W świetle przepisów unijnego rozporządzenia 2021/953, posiadacze zaświadczeń covidowych nie powinni być dyskryminowani ze względu na rodzaj posiadanego zaświadczenia (na podstawie szczepienia, przechorowania Covid-19 oraz negatywnego wyniku testu diagnostycznego). W praktyce, aby spełnić wspomniany wymóg niedyskryminacji, posiadacze certyfikatu również powinni mieć zapewniony bezpłatny dostęp do testów diagnostycznych, na takich samych zasadach jak w przypadku szczepień. To z kolei rodzi kolejny problem dotyczący finansowania ze środków publicznych masowego testowania znacznej części społeczeństwa.    

 

1. Uwagi wstępne

6 grudnia 2021 r. grupa posłów Lewicy złożyła w Sejmie projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (EW-020-741/21)[1]. Jak wynika z uzasadnienia projektu, celem proponowanych zmian w ustawie o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („ustawa o Covid-19”)[2]jest – w pierwszej kolejności - wyłączenie osób legitymujących się tzw. certyfikatami covidowymi (unijnymi cyfrowymi zaświadczeniami COVID) „(…) z ograniczeń wprowadzanych na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia, w szczególności w przedsiębiorstwach, szkołach, zakładach opieki zdrowotnej, żłobkach, instytucjach pomocy społecznej”. Zgodnie z treścią projektu, jego drugim celem ma jest wprowadzenie obowiązku szczepień przeciw Covid-19 wraz z uregulowaniem tej procedury.

Poprzedzając analizę poszczególnych rozwiązań proponowanych przez grupę posłów Lewicy należy pochylić się nad podstawowym celem projektu, jakim jest zwolnienie osób posiadających certyfikat covidowy z obowiązku stosowania się do ograniczeń praw i wolności „wprowadzanych na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia”. Z treści analizowanego projektu można wnioskować, że owo „zwolnienie” obejmować ma w szczególności podmioty prowadzące działalność gospodarczą, a także konsumentów, o ile spełnią warunki określone w projekcie. Natomiast te podmioty i jednostki, które nie wylegitymują się certyfikatem covidowym, będą obowiązane do stosowania się do ograniczeń nakładanych w formie rozporządzeń.

W tym miejscu wypada odnotować, że aktualne ograniczenia, w tym w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej,zostały nałożone na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 maja 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii[3].Problematyka formy prawnej ograniczeń wprowadzanych w związku z przeciwdziałaniem Covid-19 została szeroko omówiona w wydanym niedawno przez Instytut Ordo Iuris Raporcie pt. „Ograniczenia praw i wolności wprowadzone w Polsce w związku z epidemią Covid-19” („Raport”), w którymwykazano, że niewprowadzenie stanu klęski żywiołowej (jako jednego z konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych) w zaistniałej w marcu 2020 r. sytuacji, stawia pod znakiem zapytania legalność podejmowanych działań, które ingerują w sferę poszczególnych praw i wolności obywateli.Jednocześnie wskazane ograniczenia nie zachowują wymaganej przez Konstytucję RP formy ustawy. W raporcie wskazano bowiem, że w większości orzeczeń sądów „kwestionowana jest treść delegacji ustawowej do wydania przez Radę Ministrów rozporządzenia określającego nakazy, zakazy i ograniczenia. W aktualnym stanie prawnym nadal mamy do czynienia z sytuacją, w której art. 46b ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi zawiera normę o charakterze blankietowym. Oznacza to możliwość realnego kwestionowania potencjalnych decyzji organów inspekcji sanitarnej nakładających kary pieniężne za naruszenie określonych zakazów, nakazów lub ograniczeń w związku ze zwalczaniem epidemii SARS-CoV-2”[4]. Aktualne pozostają wątpliwości co do legalności wprowadzanych ograniczeń praw i wolności, z których to ograniczeń miałyby zostać zwolnione jednostki i podmioty gospodarcze spełniające wymogi określone w projekcie posłów Lewicy.

2. Warunki zwolnienia z ograniczeń zgodnie z założeniami projektu

Analizowany tekst w art. 1 przewiduje dodanie do ustawy o Covid kolejnych przepisów, na mocy których podmiot prowadzący działalność gospodarczą:

1. jest wyłączony z czasowego ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej, wprowadzonego w związku z Covid-19, jeżeli jest posiadaczem unijnego cyfrowego zaświadczenia (certyfikatu) covidowego (jest zaszczepiony lub zakończył izolację z powodu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 lub posiada negatywny wynik testu diagnostycznego w kierunku obecności wirusa SARS-CoV-2 wykonanego nie wcześniej niż 48 godzin przed jego okazaniem) – proponowany art. 4j ustawy o Covid - oraz
2. stroną stosunku prawnego z podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą jest konsument, który spełnia te same warunki (posiada certyfikat covidowy) – proponowany art. 4i ust. 1 ustawy o Covid.

Projekt przewiduje także, że w celu weryfikacji konsumentów pod kątem posiadanych zaświadczeń(certyfikatów) covidowych, przedsiębiorca lub osoba przez niego upoważniona może żądać od konsumenta okazania:

1. takiego certyfikatu oraz
2. dowodu tożsamości ze zdjęciem, w celu potwierdzenia tożsamości (projektowany art. 4i ust. 2 ustawy o Covid).

W projekcie przewidziano też, że w sytuacji, w której dana osoba odmawia okazania certyfikatu covidowego uznaje się ją za nieposiadającą takiego dokumentu (projektowany art. 4i ust. 3 ustawy o Covid) z wszelkimi tego konsekwencjami np. w postaci odmowy wpuszczenia do lokalu gastronomicznego.

W istocie zatem, proponowane przez posłów Lewicy rozwiązania legislacyjne mają stanowić narzędzie prawne umożliwiające weryfikację przez przedsiębiorców certyfikatów covidowych, czyli stanowiące podstawę egzekwowania obostrzeń sanitarnych. Co istotne, tryb i sposób sprawdzania certyfikatów, czyli dokumentów „uprawniających” do korzystania z praw i wolności w zakresie objętym proponowaną ustawą, nie zostały uregulowane w jej treści. Zgodnie z proponowanym art. 4l ustawy o Covid, kwestie te mają być przedmiotem rozporządzenia Ministra Zdrowia.

3. Założenia projektu a obowiązek ujawnienia informacji o osobie

Zaproponowana przez posłów Lewicy regulacja ustawowa bezpośrednio dotyka problematyki prywatności jednostki, w tym jej autonomii informacyjnej. Przyjmuje się, że informacje dotyczące zdrowia i choroby należą do sfery prywatności, która z kolei stanowijedną z najistotniejszych wartości chronionych w demokratycznych państwach. Podkreślenia wymaga, że ochrona prywatności jest gwarantowana przez szereg aktów międzynarodowych, w tym na mocy art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych czy art. 8 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wartości.[5]

Również w Polsce, jako dobro przynależne człowiekowi, prywatność została podniesiona do rangi wartości konstytucyjnej, a jej ochronę przewidują art. 47 i art. 51 Konstytucji RP. Jak wskazuje Trybunał Konstytucyjny, „w doktrynie na ogół przyjmuje się, że prywatność odnosi się m.in. do ochrony informacji dotyczących danej osoby i gwarancji pewnego stanu niezależności, w ramach której człowiek może decydować o zakresie i zasięgu udostępniania i komunikowania innym osobom informacji o swoim życiu”[6].Zdaniem TK art. 47 i 51 obowiązującej Konstytucji pozostają ze sobą w następującej relacji: "prawo do prywatności, statuowane w art. 47, zagwarantowane jest m.in. w aspekcie ochrony danych osobowych, przewidzianej w art. 51. Ten ostatni, rozbudowany przepis, odwołując się aż pięciokrotnie do warunku legalności – expressis verbis w ust. 1, 3, 4 i 5 oraz pośrednio przez powołanie się na zasadę demokratycznego państwa prawnego w ust. 2 – stanowi też konkretyzację prawa do prywatności w aspektach proceduralnych”[7].

Wspomniana wyżej autonomia informacyjna jednostki podlega ochronie szczególnie na podstawie art. 51 ust. 1 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem „[n]ikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby”.Interpretując ten przepis Trybunał Konstytucyjny w jednym ze swoich judykatów wskazał, że „[p]rawodawca konstytucyjny w art. 51 ustawy zasadniczej kładzie nacisk przede wszystkim na ochronę jednostki wobec władz publicznych. (…) Artykuł 51 ust. 1 Konstytucji RP nie określa w sposób jednoznaczny podmiotu zobowiązanego do realizacji prawa zagwarantowanego w tym przepisie. Oznacza to, że wymieniony przepis konstytucyjny dotyczy wszelkich przypadków, w których jednostka zobowiązana zostaje do ujawniania informacji o sobie innym podmiotom, a więc także podmiotom prywatnym [podkr. OI]”[8].Z przepisu art. 51 ust. 1 Konstytucji, jak również przedstawionego stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, jasno wynika, że jednostka może być zobowiązana do udostępnienia informacji o sobie (w szczególności danych osobowych) jedynie na podstawie przepisu ustawy. Jednocześnie art. 51 ust. 5 Konstytucji RP przesądza wprost, żezasady i tryb gromadzenia informacji o obywatelach oraz ich udostępniania także muszą być regulowane w ustawie („[z]asady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji określa ustawa”).

Proponowana przez posłów Lewicy regulacja ustawowa nie zawiera przepisów określających zasady i tryb gromadzenia danych dotyczących stanu zdrowia osób weryfikowanych pod kątem posiadania bądź nieposiadania certyfikatu covidowego, czyniąc te kwestie – wbrew postanowieniom Konstytucji - przedmiotem delegacji ustawowej. Obecnie generalną regulację dotyczącą zasad i trybu gromadzenia danych osobowych zawiera natomiast ustawa o ochronie danych osobowych[9] oraz unijne rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE („RODO”)[10].

4. Założenia projektu a ochrona danych osobowych

Proponowane w projekcie ustawy przepisy dotyczące możliwości sprawdzania certyfikatów covidowych w praktyce wprowadzałyby możliwość przetwarzaniaprzez przedsiębiorców danych wrażliwych konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 2 RODO, „przetwarzanie” oznacza każdą operację wykonywaną na danych osobowych, taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Nie powinno budzić wątpliwości, że pozyskiwanie przez dany podmiot informacji o tym, czy dana osoba przeszła pewną chorobę, czy nie, albo czy się przeciwko niej zaszczepiła, stanowi przetwarzanie tzw. danych wrażliwych. Art. 9 ust. 1 RODO pośrednio definiuje tę kategorię danych osobowych m.in. jako informacje dotyczącezdrowia danej osoby. Zgodnie z art. 4 pkt 15 RODO „danymi dotyczącymi zdrowia” są dane osobowe o zdrowiu fizycznym lub psychicznym osoby fizycznej – w tym o korzystaniu z usług opieki zdrowotnej – ujawniające informacje o stanie jej zdrowia.

W świetle art. 3 ust. 1rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z dnia 14 czerwca 2021 r. w sprawie ram wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) w celu ułatwienia swobodnego przemieszczania się w czasie pandemii COVID-19 („rozporządzenie o certyfikatach Covid”)[11],unijne certyfikaty covidowe wydawane są osobom, które:

1. zaszczepiły się przeciwko Covid-19,
2. powróciły do zdrowia po zakażeniu wirusem SARS-CoV-2,
3. posiadają negatywny wynik testu diagnostycznego w kierunku obecności wirusa SARS-CoV-2 wykonanego przez pracowników medycznych lub wykwalifikowany personel testujący w państwie członkowskim wydającym zaświadczenie, które wskazuje rodzaj testu, datę jego wykonania oraz wynik testu.

Wszystkie z ww. danych obejmują informacje o stanie zdrowia danej osoby w kontekście choroby Covid-19, a certyfikaty covidowe wydaje się jedynie w określonych przypadkach dotyczących stanu zdrowia jednostki. W konsekwencji, uzasadnione jest stanowisko, zgodnie z którym sam fakt poinformowania przedsiębiorcy przez konsumenta o posiadaniu bądź nieposiadaniu certyfikatu covidowego stanowi ujawnienie danych dotyczących zdrowia tej osoby. Zatem, w przypadku pytania „czy posiada pan/pani zaświadczenie Covid” (np. przy wejściu do restauracji czy kina), zarówno odpowiedź „tak”, jaki i „nie” stanowi pozyskanie przez przedsiębiorcędanych wrażliwych konsumenta. Wyraźnie wskazuje na to treść komentowanego projektu ustawy, stwierdzając w proponowanym art. 4i ust. 3, że „osobę, która odmawia okazania dokumentów (…) uznaje się jako osobę niezaszczepioną przeciwko COVID-19, nieposiadającą negatywnego wyniku testu (…) lub uznaje się, że osoba nie zakończyła izolacji z powodu zakażenia wirusem SARS-CoV-2” [podkr. OI].

W sytuacjach objętych regulacją proponowaną przez Lewicę, niewątpliwie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące przetwarzania szczególnych kategorii danych osobowych, ujęte w art. 9 RODO. Warto odnotować, że przepis ten w ust. 1 jako generalną zasadę ustanawia zakaz przetwarzania (a więc i zbierania) danych sensytywnych. Ust. 2 przewiduje od tej zasady enumeratywnie ujęte wyjątki. Przyjmując nawet, że w danym przypadku przedsiębiorca będzie uprawniony do zbierania danych osobowych od klientów, tj. uzyska je dobrowolnie od konsumenta, będzie w takich przypadkach zobowiązany do stosowania się do pozostałych obowiązków przewidzianych w RODO. W szczególności należy wskazać, że pozyskując dane, np. restaurator przyjmie na siebie funkcję administratora danych. Obowiązki administratora danych osobowych określa m.in. art. 13 ust. 1 RODO, wskazując, że podczas pozyskiwania danych od osoby, administrator powinien przekazać jej wszystkie następujące informacje:

1. swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego przedstawiciela,
2. gdy ma to zastosowanie – dane kontaktowe inspektora ochrony danych,
3. cele przetwarzania danych osobowych oraz podstawę prawną przetwarzania,
4. informacje o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją,

jak również szereg innych informacji niezbędnych do zapewnienia rzetelności i przejrzystości przetwarzania, wymienionych w art. 13 ust. 2 RODO. Przedsiębiorcy byliby zobowiązani do stosowania także innych przepisów RODO dotyczących zasad przetwarzania danych osobowych. W tym kontekście szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przedsiębiorca pozyskujący dane o stanie zdrowia pacjentów byłyby zobowiązany do ich ochrony przed ujawnieniem wobec osób trzecich (pozostałych klientów np. restauracji czy kina), co w praktyce – z uwagi na charakter prowadzonej działalności – wydaje się warunkiem niemożliwym do spełnienia. Dodać trzeba również, że kolejnym spoczywającym na przedsiębiorcach wymogiem prawnym w przypadku zbierania na dużą skalę informacji o posiadaniu certyfikatów covidowych byłby obowiązek wyznaczania inspektora danych osobowych, o którym mowa w art. 37 i nast. RODO.

W kontekście powyższych uwag wypada wspomnieć, że projekt posłów Lewicy zakłada– poza weryfikacją certyfikatów covidowych – pozyskiwanie danych osobowych o konsumentach na podstawie okazywanych dowodów tożsamości. Mimo iż dokumenty te nie zawierają danych wrażliwych, ich okazywanie przedsiębiorcom także wiązałoby się z przetwarzaniem zawartych w nich danych osobowych i skutkowało koniecznością przestrzegania odpowiednich wymogów RODO, w tym obowiązku zabezpieczenia danych przed ujawnieniem osobom trzecim.

Poboczną kwestią wymagającą rozważenia jest także to, czy certyfikaty covidowe wydawane na podstawie przepisów rozporządzenia 2021/953 w sprawie unijnych cyfrowych zaświadczeń Covid mogą być wykorzystywane do celów innych niż określone w tym rozporządzeniu. Zgodnie z art. 1 tego aktu prawnego rozporządzenie 2021/953„określa ramy wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) w celu ułatwienia ich posiadaczom korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się w czasie pandemii COVID-19.” Celem wydawania zaświadczeń jest zatem ułatwienie korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się (podróży), a przepisy rozporządzenia nie przewidują innych celów, którym miałoby służyć posiadanie certyfikatu. Co więcej, w świetle motywu 61. preambuły rozporządzenia 2021/953 celem tego aktu prawnego jest „ułatwienie korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się w obrębie Unii w czasie pandemii COVID-19”, natomiast – zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej^[12] - „niniejsze rozporządzenie nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.”

W kontekście postulowanego przez Lewicę obowiązku weryfikacji posiadania certyfikatów covidowych jako warunku wstępnego korzystania z określonych usług wspomnieć trzeba ponadto o problemie konstytucyjnie niedopuszczalnej dyskryminacji. Miałaby ona miejsce w szczególności w przypadkach różnicowania sytuacji obywateli w dostępnie do placówek finansowanych ze środków publicznych (urzędy, teatry, etc.). Podstawę różnicowania w takich okolicznościach stanowiłby stan zdrowia obywateli, co w perspektywie art. 32 ust. 2 Konstytucji RP[13] wypełnia przesłanki niedozwolonej dyskryminacji. Odmienna natomiast sytuacja dotyczy przedsiębiorców, którzy podjęliby decyzję o weryfikacji certyfikatów covidowych i na tej podstawie ograniczali dostęp do usług nieposiadającej certyfikatu części klientów. Należy podkreślić, że swoboda umów, z jakiej w tym zakresie mogliby korzystać przedsiębiorcy prywatni nie obejmuje świadczeniodawców finansowanych ze środków publicznych.

5. Postulat obowiązku posiadania certyfikatu przez określone grupy w związku z wykonywaną działalnością

Projekt przedstawiony przez grupę posłów Lewicy zakłada wprowadzenie obowiązku legitymowania się certyfikatem covidowym przez grupy osób wykonujące „pracę zarobkową, prowadzące działalność gospodarczą lub prowadzące odpłatną bądź nieodpłatną działalność pożytku publicznego na obszarze:

1. zakładu opieki zdrowotnej,
2. jednostki systemu oświaty, wymienionej w art. 2 ustawy (…) Prawo oświatowe,
3. żłobka lub klubu dziecięcego,
4. domu pomocy społecznej”,

przy czym obowiązek okazania certyfikatu aktualizowałby się przy każdym żądaniu kierowników ww. podmiotów lub osób przez nich upoważnionych (proponowany art. 4k ustawy o Covid). Uwagę zwraca fakt, że w uzasadnieniu projektu nie zostały podane przyczyny wyboru tych konkretnych grup osób. Racjonalnie można zakładać, że wybór był motywowany charakterem pracy, tj. w miejscach, w których jednocześnie przebywa duża liczba osób (szkoły, żłobki, itp.) oraz miejscach, w których przebywają osoby szczególnie narażone na powikłania związane z zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 (DPS, szpitale, itp.).

W kontekście regulacji ujętej w proponowanym przez Lewicę art. 4k ustawy o Covid aktualne pozostają powyższe uwagi dotyczące ochrony danych osobowych. Również w przypadkach opisanych w tej proponowanej jednostce redakcyjnej weryfikacja certyfikatów covidowych wiązałaby się z koniecznością przetwarzania przez „kierowników podmiotów (…) lub osób przez nich upoważnionych” danych sensytywnych osób fizycznych. Uwaga ta dotyczy w szczególności osób wykonujących działalność gospodarczą na terenie zakładów lub jednostek wymienionych w proponowanym art. 4k ustawy o Covid. Zastosowanie tego przepisu w praktyce oznaczałoby nadanie uprawnień do weryfikacji certyfikatu covidowego np. osoby prowadzącej sklepik szpitalny przez dyrektora szpitala (osobę przez niego upoważnioną). W każdym takim przypadku miałoby miejsce omówione wyżej przetwarzanie danych wrażliwych przedsiębiorcy.

Odrębną kwestią jest np. możliwość weryfikacji certyfikatu covidowego osoby zatrudnionej przez właściciela sklepiku szpitalnego. Rozwiązania proponowane przez posłów Lewicy dotykają bowiem również stosunków prawnych między pracodawcami i pracownikami. Art. 22^1b ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy[14] reguluje kwestie związane z przetwarzaniem (m.in. zbieraniem i przechowywaniem) przez pracodawcę danych wymienionych w art. 9 ust. 1 RODO, w tym wrażliwych danych dotyczących stanu zdrowia pracownika. Zgodnie z art. 22^1b§ 1 Kodeksu pracy przetwarzanie przez pracodawcę tego rodzaju danych może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy ich przekazanie następuje z inicjatywy pracownika. Co więcej w świetle art. 22^1a§ 2 Kodeksu pracy brak zgody pracownika na przetwarzanie danych osobowych sensytywnych, jak też wycofanie uprzednio wyrażonej zgody, nie może być podstawą niekorzystnego traktowania pracownika, a także nie może powodować wobec niego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, „zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej odmowę zatrudnienia, wypowiedzenie umowy o pracę lub jej rozwiązanie bez wypowiedzenia przez pracodawcę”. Zauważyć trzeba, że użycie przez ustawodawcę sformułowania „zwłaszcza” oznacza, że wymienione w przepisie formy niekorzystnego ukształtowania sytuacji pracownika ze względu na niewyrażenie przez niego zgody na przetwarzanie danych dotyczących stanu zdrowia (np. nieokazanie certyfikatu covidowego) są jedynie przykładowe, a niezgodne z prawem działanie pracodawcy w tym zakresie jest ujęte szeroko – jako „jakiekolwiek negatywne konsekwencje”. Warto dodać, że przytoczone przepisy Kodeksu pracy korelują z ogólną zasadą niedyskryminacji w zatrudnieniu, ujętą w art. 18^3a Kodeksu pracy, przy czym nieuprawnione różnicowanie pracownika może dotyczyć m.in. stanu zdrowia (w tym fakt posiadania bądź nieposiadania certyfikatu covidowego) czy osobistych przekonań (w tym co do potrzeby szczepienia przeciwko Covid-19). Powyższy wniosek jest tym bardziej uzasadniony, biorąc pod uwagę, że zgodnie z deklaracjami producentów w ramach zatwierdzonych Charakterystyk Produktów Leczniczych, dostępne szczepionki są wskazane jedynie w celu czynnego uodparniania osób, które przyjęły preparat i nie służą ograniczeniu transmisji wirusa.

6. Postulat wprowadzenia obowiązkowych szczepień przeciwko Covid-19

Przedstawiony przez posłów Lewicy projekt nowelizacji ustawy o Covid zakłada również wprowadzenie obowiązku szczepień przeciwko Covid-19 dla osób powyżej 18. roku życia. Mówi o tym wyraźnie zaproponowany art. 4m ustawy o Covid. W uzasadnieniu tego postulatu projektodawcy sugerują, że jest to kolejne systemowe rozwiązanie mające na celu ograniczenie rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. Autorzy projektu, przytaczając argumenty na poparcie swoich postulatów, podają m.in., że „innym skutkiem ubocznym [Covid-19 – przyp. OI] są problemy sercowo – naczyniowe, objawiające się szybszym, nierównym biciem serca i bólem w klatce piersiowej” (s. 6), a także, że „szczepienia ograniczyły nie tylko transmisję wirusa, ale przede wszystkim liczbę zachorowań z ciężkimi objawami i liczbę zgonów” (s. 7). Prezentując stanowisko, że dostępne szczepionki stanowią sposób na zażegnanie problemu, w motywach projektu jego autorzy podają, że „[w]wszystkie powyższe szczepionki uzyskały pozwolenie Komisji Europejskiej na dopuszczenie do obrotu na terenie Unii Europejskiej. Kampania szczepień rozpoczęta pod koniec 2020 roku przynosi dzisiaj konkretne wyniki: zaszczepiono już prawie 3,5 mld osób na całym świecie, tj. ponad 42% populacji. W Unii Europejskiej zaszczepiło się już 77% wszystkich mieszkanek i mieszkańców” (s. 7).

Przytoczone fragmenty uzasadnienia zawierają szereg nieprecyzyjnych i mogących wprowadzać w błąd informacji. Przede wszystkim trzeba zaakcentować, że wszystkie szczepionki przeciw Covid-19 posiadają jedynie warunkowe pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Z dostępnych Charakterystyk Produktów Leczniczych (ChPL) wynika jasno, że produkty te zostały dopuszczone do obrotu „zgodnie z procedurą tak zwanego dopuszczenia warunkowego. Oznacza to, że oczekiwane są dalsze dowody świadczące o korzyści ze stosowania produktu leczniczego”[15]. Z powyższego fragmentu ChPL wynika, że korzyści ze stosowania preparatów nie zostały jeszcze gruntowanie udowodnione, a badania w tym zakresie nadal trwają. Z oficjalnych informacji dostępnych na stronie Europejskiej Agencji Leków (EMA – European Medicines Agency) wynika ponadto, że również kwestie bezpieczeństwa stosowania szczepionek są nadal przedmiotem badania i oceny przez EMA[16]. Potwierdzeniem informacji dostępnych na stronach Europejskiej Agencji Leków są treści Charakterystyk omawianych produktów leczniczych. Już we wstępie tych dokumentów znajduje się zapis: „[n]iniejszy produkt leczniczy będzie dodatkowo monitorowany. Umożliwi to szybkie zidentyfikowanie nowych informacji o bezpieczeństwie.” Jednocześnie w kontekście bezpieczeństwa stosowania produktów trzeba zwrócić uwagę na następujące zapisy Charakterystyk:

• „Nie przeprowadzono badań genotoksyczności ani rakotwórczości. Nie przewiduje się, aby składniki szczepionki miały potencjalne działanie genotoksyczne.”[17] (Astra Zeneca),
• „Nie przeprowadzono badań genotoksyczności ani rakotwórczości. Nie przewiduje się, aby składniki szczepionki (lipidy i mRNA) miały potencjalne działanie genotoksyczne.”[18] (Pfizer),
• „Przeprowadzono badania genotoksyczności in vitro oraz in vivo dotyczące nowego składnika lipidowego SM-102, zastosowanego w szczepionce. Uzyskane wyniki sugerują niską potencjalną genotoksyczność dla ludzi. Nie przeprowadzono badań rakotwórczości.”[19] (Moderna),
• „Nie przeprowadzono badań szczepionki COVID-19 VaccineJanssen pod kątem genotoksyczności ani rakotwórczości. Nie przewiduje się, aby składniki szczepionki miały potencjalne działanie genotoksyczne lub rakotwórcze.”[20] (Janssen).

Szczególne zastrzeżenia powinien budzić stwierdzony w dokumentach zatwierdzonych przez EMA brak wyników badań dotyczących rakotwórczego działania szczepionek. W warunkach polskich zachorowalność na nowotwory powinna stanowić szczególny przedmiot zainteresowania osób odpowiedzialnych za politykę zdrowotną. Dla zobrazowania wagi problemu można wskazać dane statyczne dotyczące zgonów w Polsce, z których wynika, że w 2020 r. w Polsce w wyniku chorób nowotworowych zmarło ponad 101 tys. osób[21]. Dla porównania, Covid-19 jako przyczynę zgonów (co istotne – bez rozróżnienia na przypadki z chorobami współistniejącymi i bez chorób współistniejących) w zeszłym roku stwierdzono w przypadku ponad 41 tys. osób. Oznacza to, że choroby nowotworowe stanowią w Polsce ponad dwukrotnie częstszą przyczynę zgonów (oraz – można racjonalnie zakładać - hospitalizacji) niż Covid-19. W tym kontekście masowe szczepienie osób powyżej 18. roku życia preparatami, co do których nie przeprowadzono wyczerpujących badań dotyczących możliwego działania rakotwórczego, należy rozpatrywać jako niosące poważne i realne ryzyko spotęgowania „epidemii” chorób nowotworowych w Polsce. Trzeba ponadto odnotować, że jedynie szczepionka firmy Moderna została poddana badaniom pod kątem genotoksyczności (badania nowego składnika lipidowego SM-102), a wyniki tych badań wykazały niską wprawdzie, ale jednak istniejącą genotoksyczność dla ludzi. Zapewnienie pacjentom bezpiecznych i przebadanych środków powinno być podstawą wszelkich działań zmierzających do nałożenia na nich obowiązku szczepień.

Uzasadniając proponowane rozwiązania prawne, projektodawcy wspomnieli o problemach naczyniowo – sercowych jako o jednym ze skutków ubocznych powiązanych z Covid-19. Tymczasem, jak wynika z zaktualizowanej ChPL Comirnaty, dostępnej na stronie firmy Pfizer – „[p]o podaniu szczepionki Comirnaty istnieje zwiększone ryzyko zapalenia mięśnia sercowego i zapalenia osierdzia. (…) Obserwowano je częściej po drugim szczepieniu, i częściej u młodszych osób płci męskiej”[22]. Opublikowany na początku grudnia 2021 r. komunikat japońskiego ministra zdrowia wskazał na ryzyko wystąpienia tego rodzaju skutków ubocznych szczepionek Pfizer i Moderna w populacji młodych mężczyzn.[23]

Poza wspomnianymi kwestiami dotyczącymi możliwego szkodliwego wpływu szczepionek na zdrowie, trzeba zwrócić jeszcze uwagę na istotny problem braku badań klinicznych dotyczących wpływu preparatów na płodność u ludzi. Przykładowo w ChPL Comirnaty(Pfizer) w tym zakresie znajduje się wyłącznie wzmianka o tym, że „[b]adania na zwierzętach nie wykazały bezpośredniego ani pośredniego szkodliwego wpływu na reprodukcję”[24]. Analogiczna informacja znajduje się w Charakterystykach pozostałych produktów mających status szczepionki przeciw Covid-19[25].

Przedstawione okoliczności dotyczące bezpieczeństwa stosowania produktów wykorzystywanych do uodporniania przeciw Covid-19 budzą istotne wątpliwości co do zasadności, racjonalności i proporcjonalności działania w postaci ustawowego zobligowania wszystkich pełnoletnich obywateli do przyjęcia szczepień. Może się bowiem okazać, że bezpieczeństwo preparatów nie wykazuje takiego poziomu, jaki zakładano (wydając pozwolenie warunkowe), a skala długofalowych negatywnych skutków dla zdrowia populacji może w ogólnym rozrachunku przewyższyć zakładane korzyści (potencjalne, tj. jeszcze nie przebadane ryzyko nowotworowe i wpływ na płodność, ryzyko chorób serca w młodej populacji).

Jednocześnie podkreślić trzeba, że – wbrew niepopartemu żadnymi przytoczonymi badaniami stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu projektu – z oficjalnych dokumentów dotyczących szczepionek (ChPL) nie wynika, aby preparaty te ograniczały transmisję wirusa. Wszystkie Charakterystyki w dziale „wskazania do stosowania” zawierają informację, zgodnie z którą produkty te są wskazane „do czynnego uodparniania osób w wieku 18 lat i starszych w celu zapobiegania chorobie COVID-19 wywołanej przez wirusa SARS-CoV-2.”[26]W tym zakresie brak jest również badań naukowych jednoznacznie potwierdzających zakładane przez projektodawców działania szczepionek. Wśród udostępnionych wyników są też takie, które wskazują, że „szczepienie przeciwko covid-19 nie chroni przed ponownym zakażeniem ani transmisją wirusa”. Badania dotyczyły wariantu Delta i zauważono w nich, że „wariant Delta wydaje się wytwarzać tak samo duże miano wirusa zarówno u osób nieszczepionych, jak i w pełni zaszczepionych, ale, podobnie jak w przypadku innych wariantów, miano wirusa wytwarzanego przez wariant Delta u osób zakażonych minimum 14 dni po pełnym zaszczepieniu spada szybciej niż u osób nieszczepionych”[27]. Jednocześnie nie sposób nie wspomnieć o tym, że okres utrzymywania się ochrony po przyjęciu szczepienia nadal jest nieznany, ponieważ stanowi on przedmiot badań klinicznych będących w toku. Najnowsze badania przeprowadzone w Katarze pokazują, że szczyt skuteczności szczepionki firmy Pfizer wynosi 79,6% dla infekcji objawowej i 63,7% dla infekcji bezobjawowej w pierwszym miesiącu po przyjęciu drugiej dawki preparatu. Skuteczność szczepionki w przypadku zakażeń objawowych spadła jednak do 49,6% już po 4 miesiącach od pełnego zaszczepienia. W przypadku zakażeń bezobjawowych skuteczność ta w ciągu zaledwie 3 miesięcy uległa redukcji do 38,5%[28].

W tym zakresie warto na koniec zauważyć, że podane w projekcie posłów Lewicy „konkretne wyniki” kampanii szczepień w Europie dotyczą jedynie skali wszczepienia danej populacji, w żadnej mierze nie odnoszą się jednak do realnej skuteczności działań podjętych w celu redukcji zachorowań na Covid-19. Jak pokazują sytuacje w poszczególnych krajach, wysoki stopień wyszczepienia społeczeństwa nie przekłada się na spadek liczby zachorowań, a co za tym idzie „powrót do normalności”, która miała stać się osiągalna dzięki szczepieniom[29]. Przykładowo w Holandii, gdzie poziom pełnego wyszczepienia dorosłej populacji wynosi 85,8%, a co najmniej jedną dawkę podano 88,9% (dane z 12 grudnia), w sobotę 18 grudnia 2021 r. po raz kolejny wprowadzono „twardy” lockdown, spowodowany kolejną falą pandemii wirusa SARS-CoV-2[30]. Brak zależności między poziomem zaszczepienia w danym kraju, a liczbą zakażeń wykazano natomiast w badaniu przekrojowym 68 państw i 2947 hrabstw w USA[31].

Mając na uwadze powyższą wątpliwość co do potencjału szczepień ograniczania transmisji wirusa, a także istniejące na dzień dzisiejszy poważne zastrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa dostępnych w Polsce szczepionek przeciw Covid-19, zasadnym wydaje się zarzut braku proporcjonalności zakładanych w projekcie działań względem ograniczenia praw i wolności obywateli. Jak wykazane zostało w Raporcie Instytutu Ordo Iuris, wszelkie działania władzy państwowej skutkujące ograniczeniem praw i wolności jednostki muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Sygnalizując jedynie problem proporcjonalności obowiązku szczepień przeciw Covid-19 (dostępnymi aktualnie preparatami), podkreślić trzeba, że w myśl przepisów polskiej Konstytucji w stosowanych przez organy państwowe środkach musi istnieć realny potencjał osiągnięcia zamierzonego celu (ochrony zdrowia publicznego). Aktualnie brak jest jednoznacznych i niepodważalnych danych pozwalających stwierdzić, że wprowadzenie obowiązkowych szczepień przeciwko Covid-19 jest środkiem adekwatnym dla ochrony zdrowia publicznego (w postaci zapobiegania transmisji wirusa w społeczeństwie), a nie tylko zdrowia indywidualnego (w postaci ochrony przed agresywnym przebiegiem choroby).

7. Dyskryminacja osób wyłączonych z obowiązku szczepień przeciw Covid-19

Projektowana regulacja w art. 4o przewiduje delegację dla Ministra Zdrowia do wydania rozporządzenia, określającego m.in. grupy osób wyłączone w obowiązku poddania się szczepieniom przeciw Covid-19 (proponowany art. 4o pkt 3 ustawy o Covid). Z projektu wynika, że osoby takie byłyby zwolnione z powinności przyjęcia szczepionki, jednak nie z obowiązku legitymowania się certyfikatem covidowym. W praktyce oznacza to, że - aby korzystać z pełni praw i wolności w zakresie objętym projektem - osoby chcące obowiązek spełnić, lecz z obiektywnych przyczyn niemogące, musiałyby poddawać się testom na obecność wirusa co 48h. W podobnej sytuacji znalazłyby się osoby, które na mocy proponowanego art. 4m ust. 5 ustawy o Covid uzyskały odroczenie szczepienia w wyniku badania kwalifikacyjnego. W oparciu o art. 3 ust. 7 rozporządzenia o certyfikatach Covid wydawanie certyfikatów nie powinno prowadzić do dyskryminacji ze względu na posiadanie określonego rodzaju zaświadczenia. W praktyce oznacza to, że posiadacze certyfikatu uzyskanego na podstawie negatywnego wyniku testu nie powinni znajdować się w gorszej sytuacji niż osoby zaszczepione, które mają bezpłatny dostęp do tego świadczenia medycznego. W sytuacji wprowadzenia obowiązkowych certyfikatów covidowych, dostęp do testów powinien odbywać się na takich samych zasadach jak w przypadku szczepień. To z kolei rodzi kolejny problem dotyczący finansowania ze środków publicznych masowego testowania sporej części społeczeństwa.  W związku z czym nie sposób zgodzić się z autorami projektu, że „projektowana ustawa nie pociąga za sobą negatywnych skutków finansowych dla budżetu państwa oraz budżetu jednostek samorządu terytorialnego”. Wprowadzenie proponowanych rozwiązań z poszanowaniem konstytucyjnej, a jednocześnie uniwersalnej zasady niedyskryminacji, nieuchronnie będzie wiązało się z obciążeniem budżetu krajowego lub budżetów samorządowych (w zależności od przyjętych zasad finansowania).

8. Podsumowanie

Nie ulega wątpliwości, że zapisy projektu ustawy proponowane przez posłów Lewicy jedynie pozornie wprowadzają rozwiązania mające zapewnić bezpieczeństwo przed zarażeniem wirusem SARS-CoV-2 (poprzez obowiązkowe szczepienia), a przedsiębiorcom dodatkowo normalne funkcjonowanie w obliczu przedłużającego się stanu epidemii. Analiza zapisów projektu pokazała jednak szereg problemów, które mogą one generować – w tym kwestie związane z przetwarzaniem danych wrażliwych dotyczących stanu zdrowia obywateli. Pomijając fakt, że spełnienie przez przedsiębiorców obowiązków wynikających z RODO (m.in. takie, które nie byłoby podstawą zasadnych roszczeń z tytułu ujawnienia danych osobowych osobom nieupoważnionym), w praktyce wydaje się niemożliwe, w każdym razie wiązałoby się z nałożeniem dodatkowych obciążeń na przedsiębiorców (obowiązki informacyjne i organizacyjne związane z przetwarzaniem danych sensytywnych).

Nie bez znaczenia pozostają również wyrażone w tekście analizy wątpliwości co do bezpieczeństwa i skuteczności warunkowo dopuszczonych do obrotu szczepionek, które nadal pozostają w fazie badań klinicznych. Co równie istotne, jak pokazuje przykład innych państw europejskich, szeroko zakrojony program szczepień przeciw Covid-19 nie przekłada się na spadek liczby zachorowań i powrót do sytuacji zdrowotnej i gospodarczej tych krajów sprzed pandemii. 

 

r.pr. Katarzyna Gęsiak – Dyrektor Centrum Prawa Medycznego i Bioetyki Ordo Iuris