Glosa do orzeczenia nr 13 Trybunału Konstytucyjnego Republiki Bułgarii wydanego 27 lipca 2018 r. w Sofii

Konwencja Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzona w dniu 11 maja 2011 r. w Stambule, podpisana przez przedstawicieli Republiki Bułgarii 21 kwietnia 2016 r. jest niezgodna z Konstytucją Republiki Bułgarii.

Tłumaczenie całości komentowanego orzeczenia na język polski

1. Omawiane orzeczenie bułgarskiego Trybunału Konstytucyjnego wydane zostało w postępowaniu zainicjowanym z wniosku 75 deputowanych Zgromadzenia Narodowego, którzy domagali się stwierdzenia niezgodności art. 3 lit. c, art. 12 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w dniu 11 maja 2011 r. w Stambule (dalej jako: Konwencja)[1], w związku z użytymi we wskazanych przepisach zwrotami „społecznie skonstruowane role płciowe”, „stereotypowe role płciowe”, „gender” jako obiektywnymi elementami pojęcia płci, z Konstytucją Republiki Bułgarii, w tym z art. 46 ust. 1 Konstytucji w kontekście ryzyka prawnego usankcjonowania pojęcia „trzeciej płci” oraz stworzenia możliwości zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci.
2. Postanowieniem z 20 marca 2018 r. Trybunał Konstytucyjny uwzględnił wniosek o dokonanie merytorycznej oceny zgodności Konwencji z Konstytucją oraz zaprosił instytucje zainteresowane przedmiotem toczącego się postępowania, organizacje pozarządowe, jak również przedstawicieli nauki prawa oraz prawników-praktyków do przedstawienia pisemnych opinii w sprawie.
3. W opinii przedłożonej przez Prezydenta Republiki Bułgarii stwierdzono, że Konwencja zawiera pojęcia i wyrażenia o niejasnym znaczeniu, które mogą rodzić problemy interpretacyjne i stać w sprzeczności z Konstytucją. W opinii przedłożonej przez Ministra Spraw Zagranicznych Republiki Bułgarii stwierdzono, że Konwencja pozostaje w pełni zgodna z ustawą zasadniczą, zaś zapożyczone z socjologii zwroty takie jak „gender”, „społecznie skonstruowane role” oraz „role stereotypowe” są znane zarówno doktrynie prawa międzynarodowego, jak i prawu wewnętrznemu Bułgarii. Podobne stanowisko zajął w swojej opinii Minister Sprawiedliwości Republiki Bułgarii. Określonego stanowiska nie zajął natomiast Minister Zdrowia, który jednak wskazał na trudności interpretacyjne i możliwe do przewidzenia negatywne konsekwencje, jakie wiążą się z użyciem w Konwencji wskazanych zwrotów.
4. Opinie w sprawie złożyło również pięć organizacji pozarządowych, z których większość uznała, że Konwencja jest zgodna z Konstytucją Bułgarii. Jedynie Instytut Nowoczesnej Polityki wyraził opinię przeciwną, wskazując na naruszenie przez postanowienia konwencyjne zasady równości kobiet i mężczyzn, zasady pewności prawa oraz – przede wszystkim - godności człowieka, która stanowi fundamentalną wartość konstytucyjną.
5. Opinie w sprawie złożyli również przedstawiciele nauki prawa: prof. dr P. Penev prof. dr P. Kirov oraz prof. dr D. Valchev. Prof. dr P. Penev stwierdził, że Konwencja – wprowadzając zamieszanie terminologiczne związane z pojęciem płci narusza bułgarski ład prawny, jak również podkreślił, że jej postanowienia stoją w sprzeczności z art. 47 ust. 1 Konstytucji, który stanowi że wychowanie dzieci przed osiągnięciem przez nie pełnoletniości jest prawem i obowiązkiem rodziców, których państwo ma jedynie wspierać. Prof. dr P. Kirov wyraził opinię, zgodnie z którą Konwencja pozostaje sprzeczna z Konstytucją Bułgarii wprowadzając stan niepewności prawnej i zobowiązując państwo bułgarskie do nieuzasadnionego ingerowania w życie prywatne jednostek, co pozostaje w sprzeczności z art. 32 ust. 1 oraz art. 47 ust. 1 i 2 ustawy zasadniczej. Prof. dr D. Valchev uznał natomiast, że postanowienia Konwencji stoją w sprzeczności z zasadą państwa prawnego określoną w Preambule oraz w art. 4 ust. 1 Konstytucji, zasadą równości wobec prawa określoną w art. 6 ustawy zasadniczej oraz z obowiązkiem roztoczenia szczególnej opieki względem matek przez państwo bułgarskie o jakim mowa w art. 47 ust. 2 Konstytucji.
6. W glosowanym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny dokonał ogólnej charakterystyki dotychczasowych działań Rady Europy dotyczących przeciwdziałania przemocy względem kobiet, jak i genezy oraz tekstu samej Konwencji[2]. Trybunał zwrócił również uwagę, że podstawą dokonywanej kontroli konstytucyjności Konwencji musi być jej tłumaczenie na język bułgarski, które zostało przedłożone w sprawie przez Radę Ministrów Republiki Bułgarii. W związku z mankamentami tego tłumaczenia, Trybunał odwołuje się jednak także do tekstów autentycznych Konwencji, sporządzonych w języku angielskim i francuskim.
7. Trybunał Konstytucyjny odniósł się do deklarowanych w art. 1 ust. 1 celów Konwencji: ochrony kobiet przed wszelkimi formami przemocy oraz zapobiegania, ścigania i eliminacji przemocy wobec kobiet i przemocy domowej; przyczynienia się do eliminacji wszelkich form dyskryminacji kobiet oraz wspierania rzeczywistego równouprawnienia kobiet i mężczyzn, w tym poprzez wzmocnienie pozycji kobiet; stworzenia szeroko zakrojonego planu ramowego, polityk i działań na rzecz ochrony i wsparcia wszystkich ofiar przemocy wobec kobiet i przemocy domowej; zacieśniania międzynarodowej współpracy mającej na celu likwidację przemocy wobec kobiet i przemocy domowej; zapewnienia wsparcia i pomocy organizacjom i instytucjom władzy wykonawczej w skutecznej współpracy na rzecz wypracowania zintegrowanego podejścia do likwidacji przemocy wobec kobiet i przemocy domowej. 
8. Trybunał – podkreślając zawarte w Preambule do bułgarskiej ustawy zasadniczej odwołanie do wierności obywateli względem uniwersalnych wartości, takich jak humanizm, równość, sprawiedliwość i tolerancja - stwierdził, że cele te w pełni odpowiadają podstawowym zasadom konstytucyjnym Republiki Bułgarii. Na poświadczenie tej tezy Trybunał przywołał szereg aktów prawa krajowego Bułgarii, których przepisy służą ochronie praw człowieka, przeciwdziałaniu przemocy względem kobiet i dzieci oraz eliminacji wszelkich form dyskryminacji.
9. Jednocześnie Trybunał zdecydowanie podkreślił, że pomimo niekwestionowanych wielu pozytywnych aspektów, Konwencja jest aktem wewnętrznie sprzecznym, a sprzeczność ta skutkuje jej dwupoziomowością. Tym samym treść niektórych postanowień Konwencji wykracza poza jej deklarowane cele.
10. Trybunał wskazał, że w art. 1 ust. 1 lit. a oraz b Konwencji jej autorzy użyli terminu „kobieta”, który niewątpliwie opiera się na biologicznym rozumieniu płci. Jednocześnie w art. 3 lit. c – w autentycznych wersjach językowych Konwencji – występuje termin gender (ang.) oraz genre (fr.), przetłumaczony na język bułgarski jako „płeć” (пол), zaś w art. 4 ust. 3 ten sam termin gender/genre przetłumaczono jako „płeć społeczną” (социален пол), gdzie termin ten występuje zresztą wraz z płcią biologiczną (ang. sex, fr. sexe)[3]. Jak zauważył Trybunał, w ten sposób płeć biologiczna oraz płeć społeczna (gender/genre), postrzegana w sposób subiektywny zarówno przez jednostkę, jak i społeczeństwo przez pryzmat ról przypisywanych kobietom oraz mężczyznom, podniesione są na gruncie Konwencji do rangi autonomicznych i równorzędnych kategorii.
11.  Trybunał stwierdził także, że pojęcie gender/genre występuje w Konwencji jako kategoria niezależna od płci biologicznej, przez co Konwencja wykracza poza postrzeganie płci ludzkiej, jako kategorii binarnej. Trybunał słusznie wskazuje, że termin gender/genre występuje w szeregu postanowień Konwencji (art. 2 ust. 2; art. 3 lit. c; art. 4 ust. 3; art. 6; art. 14; art. 18; art. 49 ust. 2; art. 60 ust. 2 i 3) i używany jest w różnych konstelacjach: gender equality (w Preambule Konwencji – jednakże w języku francuskim mowa o płci biologicznej: égalité entre les femmes et les hommes), gender-based violence/violence fondée sur le genre (Preambuła oraz art. 2, 3, 4 oraz 14), gender identity/l’identité de genre (art. 4 ust. 3), gender-sensitive policies/ politiques sensibles au genre (art. 6), gender perspective/perspective de genre (art. 6), non-stereotyped gender roles/les rôles non stéréotypés des genres (art. 14), gendered understanding of violence/compréhension fondée sur le genre de la violence (art. 18, art. 49 ust. 2), gender-based asylum claims/demandes d’asile fondées sur le genre (art. 60), gender-sensitive interpretation/interprétation sensible au genre (art. 60 ust. 2), gender-sensitive reception procedures/procédures d’accueil sensibles au genre (art. 60 ust. 3)[4]. 
12.  Trybunał odwołał się również do Raportu Wyjaśniającego do Konwencji, który wskazuje, że art. 4 ust. 3 Konwencji odnosi się również do osób, które nie utożsamiają się zarówno z płcią męską, jak i żeńską[5]. Jak wskazał bułgarski sąd prawa: „Chociaż Konwencja nie reguluje konkretnych praw samych osób transpłciowych (transgender people) jest ona pierwszym międzynarodowym traktatem podpisanym przez Republikę Bułgarii, który wyraźnie zawiera w art. 4 ust. 3 atrybut «tożsamości uwarunkowanej płcią» jako podstawę niedopuszczenia do dyskryminacji”. Trybunał doszedł do wniosku, że wprowadzenie do Konwencji takich konstrukcji, jak płeć społeczno-kulturowa (gender/genre/социален пол) oraz tożsamość uwarunkowana płcią (gender identity/l’identité de genre/идентичност, основана на пола) skutkować może wyparciem płci w sensie biologicznym i doprowadzić do sytuacji, w której wybór płci uzależniony jest od woli jednostki. W ocenie Trybunału tego rodzaju stan rzeczy „wyraża aspekty «ideologii gender» - zbioru idei, przekonań i wierzeń, że biologicznie zdeterminowane cechy płci są nieistotne, a znaczenie ma jedynie samoidentyfikacja płciowa”. W ocenie Trybunału wprowadzenie odrębnych od siebie koncepcji płci (biologicznej oraz „społeczno-kulturowej”) osłabia możliwość realizacji głównego z postulowanych celów Konwencji, jakim jest ochrona kobiet przed wszelkimi formami przemocy.
13. Trybunał zwraca uwagę, że art. 6 ust. 2 Konstytucji, który stanowi że wszyscy obywatele są równi wobec prawa, zaś szczególne uprzywilejowanie lub – wręcz przeciwnie – ograniczanie praw jednostki z uwagi na takie okoliczności, jak m.in. płeć, jest zakazane, odnosi się do płci jako kategorii biologicznej, która w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału nie ma charakteru nabytego czy też podlegającego zmianie w trakcie procesów socjalizacyjnych[6]. Trybunał odwołał się również do art. 47 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym matki są otoczone szczególną ochroną ze strony Państwa, które gwarantuje im urlopy zarówno przed porodem, jak i po urodzeniu dziecka, darmową opiekę położniczą, złagodzone warunki pracy i różnego rodzaju inne środki pomocy społecznej.  Trybunał podkreślił, że z przepisu tego jasno wynika, że „kobieta” jako płeć biologiczna, jest związana z przypisaną jej rolą społeczną (głównie „matki”, której państwo gwarantuje „opiekę położniczą”). W Konstytucji bułgarskiej – konkluduje Trybunał – płeć jest pojęciem o charakterze holistycznym, bowiem obejmuje zarówno aspekt determinowany biologicznie, jak i przypisaną kobietom rolę społeczną. Trybunał wskazał również, że analogicznie jest w przypadku Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, który wyraźnie zastrzega, że: „Dla celów niniejszego statutu przyjmuje się, że pojęcie «płeć» (gender) odnosi się do dwóch płci: męskiej i żeńskiej w kontekście społecznym. Pojęcie «płeć» (gender) nie ma żadnego innego znaczenia od wskazanego powyżej” (art. 7 ust. 3)[7].
14. Jak dalej wskazał Trybunał: „Tradycyjnie społeczeństwo ludzkie opiera się na binarności płci, to jest na istnieniu dwóch przeciwstawnych płci, z których każda jest obciążona określonymi biologicznymi i społecznymi funkcjami i obowiązkami. Płeć biologiczna jest określana przy urodzeniu i jest podstawą ustalenia płci cywilnej. Znaczenie płci cywilnej dla prawnej regulacji stosunków społecznych (współżycie, rodzicielstwo) wymaga jasności, niezaprzeczalności, stabilności i bezpieczeństwa”. Trybunał odniósł się również do art. 46 ust. 1 bułgarskiej Konstytucji, który wskazuje, że cechą istotną małżeństwa jest odmienność płci nupturientów. Zgodnie z tym przepisem małżeństwem jest „dobrowolny związek kobiety i mężczyzny”.
15. Co istotne, bułgarski Trybunał Konstytucyjny zakwestionował zgodność postanowień Konwencji z zasadą państwa prawnego. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału rozróżniano praworządność materialną oraz formalną. Aspekt materialny zasady państwa prawnego – w judykaturze Trybunału - oznacza obowiązek stanowienia prawa sprawiedliwego, zaś aspekt formalny odnosi się do postulatu pewności prawa[8]. Konwencja narusza zasadę pewności prawa, zgodnie z którą treść pojęć używanych przez prawodawcę musi być jasna i jednoznaczna. „Wymóg pewności i przewidywalności prawa wyklucza istnienie dwóch równoległych i wzajemnie wykluczających się pojęć «płci»” – stwierdził Trybunał.
16. Do rozstrzygnięcia bułgarskiego Trybunału Konstytucyjnego odnieść się należy z aprobatą. Trybunał słusznie dostrzega, że „dwupoziomowość” Konwencji stanowi jej największą słabość, zaś nacechowane ideologicznie postanowienia związane z konstrukcją „płci społeczno-kulturowej”, które determinują rozumienie całego aktu prawnego, stanowią istotne zagrożenie dla tradycyjnego ładu społecznego. Konieczność uwzględniania „perspektywy płci społeczno-kulturowej” przy wdrażaniu Konwencji (zob. art. 6) czyni z niej swoistą dyrektywę interpretacyjną wszystkich postanowień konwencyjnych.
17. Jakkolwiek zatem Konwencja nie tworzy bezpośrednich praw i obowiązków po stronie jednostek[9], to przyczynić się może do dekompozycji istniejącego porządku społecznego, opartego na dwubiegunowym rozróżnieniu między płcią męską oraz żeńską, której ustalenie następować winno – w przypadku niemożności uzyskania satysfakcjonujących wyników wskutek oględzin zewnętrznych cech płciowych – w oparciu o dane zawarte w ludzkim genotypie. Zasadniczo bowiem adresatami Konwencji są Państwa-Strony, na których spoczywa obowiązek modyfikacji własnego prawodawstwa krajowego w sposób odpowiadający postanowieniom Konwencji.
18. Wprowadzenie do prawodawstwa krajowego pojęcia „płci społeczno-kulturowej” (gender) doprowadzi do zaaprobowania tezy, jakoby możliwe było dokonanie opartego o subiektywne odczucia jednostki wyboru między płcią męską a żeńską (lub nawet tzw. „trzecią płcią”), który byłby niezależny od uwarunkowań biologicznych[10]. Skutki tego rodzaju zmian prawodawczych są trudne do przewidzenia, jednak przypuszczać można, że doprowadzi to do rozkładu naturalnej tożsamości małżeństwa, jako związku między kobietą i mężczyzną, naruszy szereg norm o charakterze porządkowym, służącym ochronie moralności publicznej i intymności jednostek, które w związku z koniecznością separacji kobiet i mężczyzn dokonywanej na podstawie oceny cech biologicznych mogą zostać uznane za działania dyskryminacyjne (jak przykładowo selekcja osadzonych w zakładach karnych z uwagi na ich płeć) oraz przyczyni się – paradoksalnie – do osłabienia działań mających na celu zapewnienie kobietom szczególnej ochrony przed różnorakimi formami przemocy, które są stosowane głównie względem nich właśnie z uwagi na określone cechy biologiczne.
19. Konsekwencje związane z zaaprobowaniem w systemie prawnym pojęcia „płci społeczno-kulturowej” są dostrzegalne w niektórych państwach świata, w tym między innymi w Republice Federalnej Niemiec, gdzie już w 2011 r. uznano, że płeć ludzka nie jest uwarunkowana czynnikami biologicznymi, a społeczno-kulturowymi, w związku z czym za niekonstytucyjny uznano wymóg, by zmiana płci metrykalnej musiała być poprzedzona zabiegiem chirurgicznym zmieniającym cechy fentypowe[11]. 
20. Na szczególną aprobatę zasługuje dostrzeżenie przez Trybunał sprzeczności postanowień Konwencji z zasadą państwa prawa (zasadą praworządności) w sensie formalnym. Konwencja – z uwagi na same już mankamenty redakcyjne – wprowadza bowiem daleko posunięty stan niepewności prawnej, odnośnie do fundamentalnego ze społecznego punktu widzenia pojęcia płci. Za najbardziej kłopotliwe uznać należy posłużenie się przez autorów Konwencji pojęciem „płci społeczno-kulturowej” (gender/genre) oraz „tożsamości płciowej” (gender identity/l’identité de genre), które w swojej merytorycznej zawartości są co najmniej bliskoznaczne. Tymczasem umieszczenie ich w jednym postanowieniu (art. 4 ust. 3 Konwencji) wprost sugeruje, że odnoszą się one do odmiennej grupy cech, z uwagi na które jednostka może być dyskryminowana. Autorzy Raportu wyjaśniającego do Konwencji nie podjęli się jednakże precyzyjnego wyjaśnienia, jakie są wzajemne relacje między tymi pojęciami.
21. Krytycznie należy natomiast odnieść się do niepodjęcia przez Trybunał zagadnienia sprzeczności art. 14 ust. 1 Konwencji z art. 47 ust. 1 bułgarskiej Konstytucji. Art. 14 Konwencji stanowi, że w uzasadnionych przypadkach Państwa-Strony podejmą działania konieczne do wprowadzenia do oficjalnych programów nauczania na wszystkich poziomach edukacji materiałów dotyczących m.in. niestereotypowych ról  przypisanych płciom (non-stereotyped gender roles/l’identité de genre). Budzi to zasadnicze zastrzeżenie z punktu widzenia prawa rodziców do wychowania dziecka zgodnie z własnymi przekonaniami, które wyprowadzić należy z art. 47 ust. 1 Konstytucji. Godzić to może również w prawo dziecka do swobody myśli, sumienia i wyznania, o którym mowa w art. 14 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka[12]. Zważywszy na fakt, że sama Konwencja jest mocno nacechowana ideologicznie, przypuszczać można, że takim samym obciążeniem charakteryzować się będą wdrażające jej zalecenia programy edukacyjne.
22. Konkludując stwierdzić należy, że glosowane orzeczenie zasługuje na aprobatę. Co istotne, większość zastrzeżeń podniesionych przez Bułgarki Trybunał Konstytucyjny zachowałoby aktualność również w warunkach polskich. Konwencja pozostaje aktem zupełnie nieprzystającym do aksjologii polskiej ustawy zasadniczej i – jak się wydaje – pozostaje w sprzeczności z jej licznymi przepisami (jak choćby art. 2, art. 18, art. 25 oraz art. 48 Konstytucji RP).