Analiza wyroku Izby ETPC z 12.12.2023 r., Przybyszewska i inni v. Polska

1. Przedmiot analizy

Przedmiotem niniejszej analizy jest wyrok Izby ETPC z 12.12.2023 r., Przybyszewska i inni v. Polska, który:

1) stwierdza, że brak możliwości prawnego uznania i ochrony związków jednopłciowych stanowi naruszenie prawa do poszanowania życia rodzinnego (art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka);

2) odmawia wypłacenia skarżącym zadośćuczynienia w wysokości wahającej się od 3000 do 10 000 euro, uznając, że samo stwierdzenie naruszenia Konwencji stanowi wystarczającą rekompensatę.

2. Stan faktyczny analizowanego wyroku

Sprawa będąca przedmiotem wyroku dotyczyła pięciu par jednopłciowych, którym odmówiono w polskich urzędach stanu cywilnego przyjęcia deklaracji o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa w Polsce, a decyzje te były później podtrzymywane przez sądy administracyjne. Podstawą prawną decyzji odmownych były art. 18 Konstytucji oraz art. 1 §1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, które definiują małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny.  W 2020 r. pary te wniosły skargę do ETPC, stawiając zarzut, że brak możliwości zawarcia małżeństwa w Polsce narusza art. 8 EKPC.

3. Argumentacja polskiego rządu

W postępowaniu przed ETPC polski rząd podniósł cztery zasadnicze argumenty:

Po pierwsze, w polskim prawodawstwie ochronie prawnej podlega rodzina w tradycyjnym rozumieniu, oparta na małżeństwie rozumianym jako związek kobiety i mężczyzny, co wynika wprost z art. 18 Konstytucji. W świetle ustaleń doktryny i orzecznictwa sądowego wyklucza to możliwość prawnego uznania przez państwo związków jednopłciowych. 

Po drugie, odmowa przyjęcia deklaracji skarżących przez USC była usprawiedliwiona realizacją uzasadnionych celów określonych w art. 8 ust. 2 EKPC tj. ochroną moralności oraz praw innych osób, a mianowicie większości Polaków popierających „heteroseksualną koncepcję małżeństwa” i „zabezpieczenie tradycyjnego modelu rodziny”.  Rząd powołał się na sondaże z 2019 r., wedle których jedynie 29% Polaków wyraziło poparcie dla ustanowienia małżeństw jednopłciowych, a 35% dla związków partnerskich.

Po trzecie, pary jednopłciowe w Polsce mogą w pełni korzystać z praw wynikających z art. 8 Konwencji. Trudności, na które często skarżą się pary jednopłciowe, jak brak możliwości dziedziczenia ustawowego czy brak dostępu do informacji na temat stanu zdrowia  mogą zostać rozwiązane przez instrumenty prawa cywilnego jak spisanie testamentu czy przez ustanowienie pełnomocnictwa.

Po czwarte, w ocenie rządu z prawa międzynarodowego nie wynika zobowiązanie do prawnego uznania związków jendopłciowych – ani z Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, ani z Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, ani z Karty Praw Podstawowych UE, ani z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.  W tym kontekście rząd podkreślił, że stosowana przez Trybunał ewolucyjna wykładnia EKPC nie powinna skutkować wyprowadzaniem z Konwencji praw, które nie zostały w niej uwzględnione w momencie jej ustanowienia. Fakt, że wiele innych państw zdecydowało się „wyjść poza minimalny standard wyznaczony w Konwencji i rozszerzyć poziom ochrony” na pary jednopłciowe nie może stanowić źródła zobowiązań międzynarodowych dla innych państw.

4. Główne motywy analizowanego wyroku

ETPC odrzucił trzy pierwsze argumenty podniesione przez polski rząd, podtrzymując dotychczasową linię orzeczniczą, zgodnie z którą wszystkie państwa członkowskie Rady Europy mają obowiązek „prawnego uznania i ochrony” związków jednopłciowych, które są „stabilne i zaangażowane”[1]. Państwa zachowują „szerszy margines swobody w określeniu natury prawnego reżimu, jaki zostanie zaoferowany parom jednopłciowym, który nie musi koniecznie mieć formy małżeństwa”[2]. Także i Polsce przysługuje margines swobody – podejmując decyzje co do natury tego prawnego reżimu może więc uwzględnić swój specyficzny społeczno-kulturowy kontekst[3].

Trybunał zgodził się ze skarżącymi, twierdzącymi, że pary jednopłciowe „żyją w próżni prawnej, pozbawieni jakiejkolwiek ochrony prawnej i doświadczając istotnych trudności w życiu codziennym”: nie mogą bowiem po sobie dziedziczyć na podstawie ustawy, nie przysługuje im prawo do urlopu na opiekę nad chorym partnerem, wspólnota majątkowa, małżeńskie przywileje podatkowe, czy też prawo do informacji na temat stanu zdrowia[4]. Odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa Trybunał odrzucił argument o możliwości rozwiązania tych problemów z pomocą instrumentów prawa cywilnego, wskazując, że nie zaspokajają one podstawowych potrzeb charakterystycznych dla ludzi znajdujących się w stabilnych i zaangażowanych związkach[5].

Podobnie jak w analogicznych sprawach dotyczących innych krajów, tak i w tym przypadku Trybunał odrzucił argument ze sprzeciwu większości społeczeństwa, stwierdzając, że „rzekomo negatywna postawa części heteroseksualnej większości nie może przeciwstawiana interesowi skarżących w objęciu ich związków adekwatnym uznaniem i ochroną prawa”[6].  Trybunał wyraził również wątpliwość co do rzetelności danych sondażowych podanych rząd, powołując się na inne – przytoczone przez RPO – sondaże Ipsos i Kantar, z których wynikało poparcie dla związków partnerskich na poziomie 56% i 57%[7].

Argument z ochrony tradycyjnej rodziny może w ocenie Trybunału stanowić usprawiedliwienie pewnego zróżnicowania w traktowaniu z powodu orientacji seksualnej, ale nie może uzasadniać braku jakiejkolwiek formy prawnego uznania i ochrony par jednopłciowych. Ich uznanie w żaden sposób nie utrudnia osobom różnej płci zawierania małżeństw czy zakładania rodzin według własnego rozumienia rodziny[8].

Do czwartego argumentu podniesionego przez rząd Trybunał nie odniósł się w ogóle, co zasługuje na krytykę, bo nawet jeśli w jego przekonaniu stosowanie ewolucyjnej wykładni Konwencji jest oczywiste, to powinnien się odnieść do dogmatycznych wątpliwości związanych z jej niepokojącym zbliżeniem do sądowego prawotwórstwa.

5. Uwagi ogólne

Wyrok w sprawie Przybyszewska należy postrzegać w kontekście wcześniejszego orzecznictwa ETPC na temat pojęcia życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 EKPC. Art. 8 Konwencji gwarantuje każdemu „prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego”. Życie rodzinne stanowi kwalifikowaną postać życia prywatnego i tradycyjnie prawo przyznaje mu silniejszą ochronę.  Istota problemu dotyczy zatem kwestii, czy relacja homoseksualna – między dwoma mężczyznami lub dwoma kobietami – może zostać uznana za życie rodzinne w rozumieniu art. 8 Konwencji.

Tradycyjnie przez pierwsze kilkadziesiąt lat obowiązywania Konwencji przyjmowano, że życie rodzinne dotyczy relacji wynikających z więzów krwi (między krewnymi) lub z więzów powinowactwa (między małżonkami, między jednym małżonkiem a krewnymi drugiego małżonka, między adoptującym a dzieckiem adoptowanym).  Ochrona życia rodzinnego z natury więc wymaga od państwa stworzenia ram prawnych dla relacji między członkami rodziny. To oczywiście nie znaczyło, że inne osobiste relacje międzyludzkie nie podlegały żadnej ochronie prawnej – były chronione jako forma życia prywatnego. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że istniała wyraźna granica między życiem rodzinnym, które państwo powinno chronić w sposób szczególny (tworząc zwłaszcza ramy prawne regulujące relacje w rodzinie), a życiem prywatnym, w które państwo powinno przede wszystkim nie ingerować bez koniecznej potrzeby (niekoniecznie zaś tworzyć dla tych prywatnych relacji ramy prawne).

Ta granica została rozmyta w 1986 r., kiedy Trybunał po raz pierwszy uznał, że życiem rodzinnym może być każda relacja oparta na stabilnej i zaangażowanej więzi emocjonalnej, w tym zwłaszcza konkubinat[9]. Kolejny krok nastąpił ponad 30 lat później, kiedy ETPC rozpoznając skargę pary jednopłciowej przeciwko Austrii po raz pierwszy uznał, że także związek dwóch homoseksualistów może stanowić formę życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 EKPC[10]. Trybunał wyszedł z założenia, że para jednopłciowa jest tak samo zdolna do nawiązania stabilnej i zaangażowanej relacji (stable and committed relationship) jak para kobiety i mężczyzny, a zatem znajdują się w relatywnie podobnej sytuacji, co powoduje, że obie mają prawo oczekiwać od państwa możliwości sformalizowania związku[11]. Wtedy też ETPC stwierdził, że od 2010 r. państwa powinny zapewnić „prawne uznanie i ochronę” związków jednopłciowych. Dlaczego akurat od 2010 r.? Bo sama Austria wprowadziła związki partnerskie właśnie w 2010 r., tuż przed rozpatrzeniem skargi przez ETPC. Trybunał skargę oddalił, bo uznał, że wiąże go stan prawny z momentu wniesienia skargi, czyli z 2004 r., a wtedy nie można było jeszcze wymagać od Austrii prawnego uznania i ochrony związków jednopłciowych. Co to w istocie oznacza? Oznacza to, że art. 8 Konwencji w ciągu 6 lat zmienił swoje znaczenie, mimo że nie zmieniło się jego brzmienie – rozwiązanie, które w 2004 r. było jeszcze zgodne z prawem do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, w 2010 r. przestało być z nim zgodne. Taka jest podstawowa konsekwencja stosowanej przez ETPC metody wykładni Konwencji jako „żywego instrumentu” – choć brzmienie przepisu się nie zmienia, jego treść zmienia się nieustannie. O treści praw człowieka decyduje nie brzmienie przepisów, lecz Trybunał, opierając się na tym, co uznaje za wyraz poglądów „demokratycznego społeczeństwa”.

W 2015 r. ETPC po raz pierwszy stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji z powodu braku prawnego uznania i ochrony związków jednopłciowych w sprawie przeciwko Włochom, zmuszając je do ustanowienia związków partnerskich[12]. Wszak już od 5 lat obowiązywało nowe prawo człowieka – prawo par jednopłciowych do prawnego uznania i ochrony ich związków.

Omawiane przypadki były jednak specyficzne – Austria sama z siebie wprowadziła związki partnerskie jeszcze przed wyrokiem Trybunału, a we Włoszech na konieczność prawnego uznania wskazywało orzecznictwo sądów krajowych, a także sondaże opinii publicznej, które ETPC przywołał w uzasadnieniu tamtego wyroku.  Zarówno w sprawie austriackiej, jak i w sprawie włoskiej, Trybunał zostawił pozostałym państwom furtkę do uchylenia się od obowiązku prawnego uznania związków jednopłciowych w przypadku, gdy wymaga tego „nadrzędny interes publiczny” (prevailing community interest).

Rok 2023 miał znaczenie przełomowe, bo po raz pierwszy Trybunał wypowiedział się na ten temat w składzie Wielkiej Izby, stwierdzając naruszenie art. 8 Konwencji przez Rosję w sprawie Fedotova oraz dyskwalifikując główne argumenty przeciw prawnemu uznaniu związków jednopłciowych, które mogłyby zostać uznane za taki „nadrzędny interes publiczny”[13].  Zwyczajowo stanowisko sformułowane przez Wielką Izbę jest w praktyce przestrzegane przez mniejsze składy orzekające ETPC, które rozstrzygają 99% skarg. Próby odwoływania się przez rządy państw członkowskich od orzeczeń ETPC do Wielkiej Izby w sprawach, w których ta już zajęła stanowisko, mają ekstremalnie niskie szanse powodzenia.

Nic dziwnego więc, że bezpośrednio po wyroku w sprawie Fedotova ETPC w składach 7-osobowych izb, posługując się szablonowym uzasadnieniem, stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji kolejno w Rumunii[14], na Ukrainie[15], w Bułgarii[16] i wreszcie w Polsce[17]. Trybunał domaga się natychmiastowego prawnego uznania związków jednopłciowych, odrzucając wyjaśnienia rządów państw, który chcieliby to odłożyć w czasie, aby wpierw oswoić z tym postulatem społeczeństwo[18].

Żaden z tych krajów nie złożył wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy przez Wielką Izbę, co świadczy o pogodzeniu się z nowym standardem wykreowanym przez ETPC.

6. Uwagi szczegółowe

6.1. Skutki orzeczenia i możliwe sposoby jego wykonania 

Skutkiem analizowanego wyroku jest obowiązek jego wykonania przez Polskę, co wynika wprost z art. 46 ust. 1 EKPC. Obowiązek ten zaktualizuje się z dniem 12 marca 2024 r., o ile polski rząd nie wniesie do tego czasu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy przez Wielką Izbę ETPC (w trybie art. 43 ust. 1 EKPC), co wydaje się jednak mało prawdopodobne.

Wykonanie wyroku w tej sprawie nie musi jednak oznaczać instytucjonalizacji w sensie ścisłym tzn. ustanowienia homoseksualnych małżeństw czy związków partnerskich. ETPC nie mówi bowiem o obowiązku instytucjonalizacji, lecz o prawnym uznaniu i ochronie związków jednopłciowych, co jest pojęciem węższym. Jak słusznie zauważyli niektórzy sędziowie w zdaniu odrębnym do wyroku w analogicznej sprawie Buhuceanu i inni v. Rumunia, pojęcie „prawnego uznania nie równa się rejestracji. Państwa mogą wybierać spośród wielu możliwych środków zapewnienia prawnego uznania parom jednopłciowym.”[19]

Z orzecznictwa ETPC jednoznacznie wynika możliwość zróżnicowania zakresu uprawnień przysługujących parom jednopłciowym oraz małżeństwom rozumianym jako związek kobiety i mężczyzny. Po pierwsze, ETPC wyraźnie wspomniał o dopuszczalności zróżnicowania przez państwo traktowania z powodu orientacji seksualnej w celu ochrony tradycyjnego modelu rodziny. Po drugie, Trybunał zagwarantował też Polsce szerszy margines swobody w sposobie ukształtowania reżimu prawnego dla par jednopłciowych.

Możliwe jest zatem wykonanie wyroku przez:

- uznanie przez rejestrację tj. generalną instytucjonalizację związków homoseksualnych, czyli stworzenie możliwości sformalizowania relacji w ramach reżimu prawa rodzinnego, czy to przez otworzenie małżeństwa na pary jednopłciowe, czy to przez utworzenie dla nich odrębnej formuły takiej jak związki partnerskie. Takie rozwiązanie budziłoby jednak wątpliwości konstytucyjne, o czym szerzej będzie mowa poniżej;

- uznanie ex lege tj. punktowe udogodnienia dla par jednopłciowych w niektórych sprawach życia codziennego, w których zdaniem ETPC Polska nie zapewnia im należytej ochrony np.  w zakresie informacji na temat zdrowia partnera bez konieczności wystawiania pełnomocnictwa, dziedziczenia po sobie bez konieczności spisywania testamentu czy możliwości wzięcia urlopu w celu opieki nad partnerem).

Wykonanie wyroku ETPC przez instytucjonalizację – ustanowienie małżeństw czy związków partnerskich dla par jednopłciowych – byłoby nie do pogodzenia z art. 18 Konstytucji, zgodnie z którym „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej.” Przepis ten od wielu lat był konsekwentnie interpretowany w doktrynie prawa konstytucyjnego jako nie tylko zakaz redefinicji małżeństwa, ale także jako zakaz ustanowienia alternatywnych wobec małżeństwa instytucji (jak związki partnerskie).[20]  Nawet pośrednie uznanie związku jendopłciowego sformalizowanego za granicą na skutek zastosowania prawa państwa obcego jest uznawane w doktrynie jako naruszenie art. 18 Konstytucji.[21] Także Trybunał Konstytucyjny już w 2004 r. autorytatywnie stwierdził, że „w żadnym wypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie prawnokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej”[22]. Podobne stanowisko wyrażano w opiniach Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego na temat różnych projektów ustaw o związkach partnerskich.[23]

 

6.2. Krytyka założeń orzeczenia

Niezależnie od powyższego, sam kierunek rozstrzygnięcia ETPC zasługuje na krytykę. Pierwszym i najpoważniejszym mankamentem wyroku w sprawie Przybyszewska – podobnie jak w przypadku wyroku Fedotova - jest zastosowana metoda wykładni Konwencji jako „żywego instrumentu”. W teorii miała ona jedynie stanowić narzędzie doprecyzowywania ogólnikowych przepisów Konwencji w sposób pozwalający na zastosowanie ich do rozstrzygania aktualnych sporów zawisłych przed Trybunałem. W praktyce stała się ona jednak narzędziem uzupełniania Konwencji o nowe prawa człowieka – sądowym prawotwórstwem. Jak słusznie zauważył sędzia Krzysztof Wojtyczek w zdaniu odrębnym do wyroku w sprawie Fedotova  „idea Konwencji jako żywego instrumentu w rozumieniu przyjętym przez większość składu orzekającego, jest techniką wykładni przenoszącą istotną część kompetencji prawotwórczej z demokratycznie wybranych władz w ramach państw na rzecz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka”[24]. 

Metoda „żywego instrumentu” opiera się na fikcji jednego „demokratycznego społeczeństwa”, które wyraża poglądy na temat tego, jak powinno wyglądać współczesne życie społeczne, które reguluje Konwencja. Problem w tym, że w Europie nie ma jednego społeczeństwa, lecz jest ich czterdzieści sześć, każde ze swoją historią, językiem, kulturą, religią, obyczajami i poglądami. To właśnie to zróżnicowanie przekłada się na różnice w porządkach prawnych poszczególnych państw. Europejski Trybunał Praw Człowieka interpretując Konwencję jako „żywy instrument” stara się niwelować te różnice. Przy takim podejściu jednak bardzo łatwo o wykroczenie poza granice interpretacji prawa europejskiego i przejście do harmonizacji prawodawstw krajowych – a do tego ETPC nie ma kompetencji.

W metodzie „żywego instrumentu” charakterystyczne jest dezawuowanie znaczenia tekstu przepisu przy jego interpretacji. Tymczasem zgodnie ze złotą regułą wykładni, wyrażoną w art. 31 ust. 1 Konwencji Wiedeńskiej o prawie traktatów, traktat – którym przecież jest również EKPC - należy interpretować w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jego przedmiotu i celu. Stosowanie pozajęzykowych metod wykładni jest – zwłaszcza w prawie międzynarodowym – rzeczą naturalną, ale ich punktem wyjścia, jak również nieprzekraczalną granicą, powinien być tekst przepisu. Moc traktatów wywodzi się bowiem z woli suwerennych państw, które go współtworzą, a wola ta wyraża się w tekście przepisu.

Tymczasem wyrok Przybyszewska – podobnie jak wcześniejsze orzeczenia ETPC wpisujące się w linię wyznaczoną przez wyrok Fedotova ­- dalece wykracza poza tekst art. 8 Konwencji, przypisując użytemu w nim pojęciu życia rodzinnego znaczenie nadzwyczajne, zgodnie z którym rodzinę tworzą nie więzi krwi i prawa, lecz same więzi emocjonalne. Z tego punktu widzeniu same emocje współodczuwane przez dwóch ludzi mogą stanowić podstawę do uznania ich za rodzinę w rozumieniu art. 8 EKPC.

Taka wykładnia nie ma jednak nic wspólnego z konwencyjnym rozumieniem pojęcia rodziny, które należy interpretować systemowo. Sama Konwencja za punkt odniesienia uznaje Powszechną Deklarację Praw Człowieka ONZ z 1948 r., do której odsyła w swojej preambule. Model rodziny w tej Deklaracji jest zaś klarowny:  „prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny” mają „mężczyźni i kobiety” (art. 16 ust.1, analogiczne postanowienie zawiera art. 12 EKPC), a zatem a contrario – pary jednopłciowe nie tylko nie mają prawa do zawarcia małżeństwa, ale również do założenia rodziny;  „rodzina jest naturalną i podstawową komórką społeczeństwa” (art. 16 ust. 3), a zatem należy ją definiować z uwzględnieniem praw natury, które w historii ludzkości zawsze za jedną z najważniejszych funkcji rodziny uznawały prokreację, do której pary jednopłciowe są niezdolne; „matka i dziecko mają prawo do specjalnej opieki i pomocy” (art. 25 ust. 2), a gdzie jest matka, tam musi być i ojciec, podczas gdy w parach jednopłciowych zawsze brakuje jednego z rodziców. Krótko mówiąc, mimo braku wyraźnej definicji rodziny w PDPC, dobór słów nie pozostawia wątpliwości, że chodzi w niej o wspólnotę opartą na związku kobiety i mężczyzny, którzy są rodzicami lub dążą do stania się nimi. Wykładnia systemowa art. 8 EKPC wymaga więc uwzględnienia rozumienia rodziny wynikającego z PDPC, a ta nie obejmuje związków jednopłciowych. Wyrok Przybyszewska, bezkrytycznie podążając ścieżką wytyczoną przez wyrok Fedotova, całkowicie ten bogaty prawny kontekst pomija, skupiając się na poglądach „demokratycznego społeczeństwa” – i to tylko tej jego części, która popiera instytucjonalizację związków jednopłciowych.

ETPC wychodzi z założenia, że skoro rozumienie rodziny ewoluuje, to ewoluować powinna również wykładnia przepisu, który reguluje funkcjonowanie rodziny. Tymczasem ewolucja znaczenia rodziny w oczach społeczeństwa nie jest argumentem na rzecz zmiany interpretacji przepisu, lecz na rzecz zmiany samego przepisu. Jeśli rzeczywiście rozumienie rodziny przyjęte przez twórców Konwencji stało się nieaktualne, to jego aktualizacji powinni dokonać demokratycznie wybrani przedstawiciele państw Rady Europy, podpisując i ratyfikując stosowny protokół modyfikujący tekst EKPC.