Opinia dotycząca zasadności stwierdzenia nieważności uchwały nr XLVIII/1298/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 listopada 2020 r. w sprawie przepisów porządkowych związanych z eksponowaniem drastycznych treści na obszarze Krakowa

Stan faktyczny

13 sierpnia br. grupa mieszkańców Krakowa zrzeszona w komitecie inicjatywy uchwałodawczej, reprezentowanym przez pełnomocnika Ewę Owerczuk (Partia Razem) złożyła w Radzie Miasta Krakowa (dalej: Rada) projekt uchwały w sprawie przepisów porządkowych związanych z eksponowaniem drastycznych treści na obszarze Krakowa (dalej: projekt)[1]. Projektowi nadany został nr druku 1458[2].

28 października Rada otrzymała negatywną opinię Prezydenta Miasta Krakowa wobec przedłożonego projektu sporządzoną w dniu 27 października 2020 r. Zwrócono w niej uwagę, że „podjęcie przez Radę Miasta Krakowa tej uchwały pozbawione jest podstawy prawnej, gdyż taka uchwała ingerowałaby w sposób wykonywania przez właściciela jego prawa własności, w przypadku kiedy takie drastyczne treści umieszczane byłyby na terenach prywatnych, do czego nie upoważnia art. 18 ustawy o samorządzie gminnym, a taka materia zastrzeżona jest tylko i wyłącznie do kompetencji Sejmu”[3].

9 listopada Rada otrzymała opinię prawną autorstwa radcy prawnego Piotra Łanoszki sporządzoną w dniu 30 września 2020 r. (PR-02.074.343/2020), w której stwierdzono jednoznacznie, że „projekt uchwały nie spełnia przesłanek ustawowych zawartych i określonych w art. 40 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym”[4].

13 listopada Rada otrzymała negatywną opinię Komisji Praworządności[5].

W dniu 18 listopada br. Rada Miasta Krakowa przyjęła w głosowaniu uchwałę nr 1458[6].

 

Analiza prawna

Uchwała w § 1 zakazuje „prezentowania na terenie miasta Krakowa treści drastycznych, w tym eksponujących wizerunek zwłok lub ich fragmentów, na banerach, bilbordach, tablicach, kasetonach, telebimach, siatkach reklamowych, wolnostojących lub pneumatycznych urządzeniach reklamowych, flagach reklamowych, pojazdach, przyczepach i innych nośnikach”. Zgodnie z § 2 uchwały, „kto narusza zakaz, o którym mowa w § 1, podlega karze grzywny na zasadach określonych w art. 54 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń”. Zdaniem projektodawcy „wprowadzenie przepisów porządkowych spełnia przesłanki z art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym”. Stwierdzenie to nie jest jednak zgodne z prawdą.

 

Niedopuszczalna uzurpacja kompetencji ustawodawcy

Zgodnie z przepisem art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2020 poz. 713 z późn. zm., dalej: u.s.g.), „w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących rada gminy może wydawać przepisy porządkowe, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego”. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt II OSK 268/08) podkreślił, że „taka redakcja podstawy prawnej przepisów porządkowych oznacza, że oba powyższe wymogi (brak uregulowania oraz konieczność ochrony wymienionych wartości porządku prawnego) muszą być spełnione kumulatywnie”.

Tymczasem przepisy regulujące to zagadnienie już figurują w ustawie z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. 2019 poz. 821 z późn. zm., dalej: k.w.). Na mocy art. 51 § 1 k.w. „kto krzykiem, hałasem, alarmem lub innym wybrykiem zakłóca spokój, porządek publiczny, spoczynek nocny albo wywołuje zgorszenie w miejscu publicznym, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny”. Z kolei zgodnie z art. 141 k.w., „kto w miejscu publicznym umieszcza nieprzyzwoite ogłoszenie, napis lub rysunek albo używa słów nieprzyzwoitych, podlega karze ograniczenia wolności, grzywny do 1500 złotych albo karze nagany”.

W przywoływanym wcześniej wyroku z 2008 r. NSA zaznaczył, że „w takim przypadku aktywność władz gminnych powinna być skoncentrowana na egzekwowaniu prawa już obowiązującego, a nie – na tworzeniu dodatkowych regulacji, gdyż te są zarówno zbędne, jak i nieważne”. W sprawie będącej przedmiotem ówczesnego postępowania NSA uznał, że uchwała podjęta przez lokalnego prawodawcę stanowiła uzurpację obszaru kompetencyjnego ustawodawcy krajowego – „wkraczała w obszar regulacji ustawowej, celem jej modyfikacji i tym samym stanowiła próbę lokalnej nowelizacji”, co „oczywiście w każdym przypadku jest niedozwolone i uzasadnia stwierdzenie nieważności takiego przepisu gminnego”.

 

Brak wymaganej cechy „niezbędności” sformułowanych przepisów

W opinii prawnej z 30 września słusznie przywołano wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 29 listopada 2017 r. (sygn. akt II SA/Ke 588/17). WSA przypomniał w nim, że stanowienie przez radę gminy aktów prawa miejscowego o charakterze porządkowym zostało uzależnione od łącznego spełnienia dwóch przesłanek:

1. braku uregulowania w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących;
2. wystąpienia stanu „niezbędności” dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego.

WSA przypomniał, że „«niezbędny» to «koniecznie potrzebny» (https://sjp.pwn.pl). Nie może zatem budzić wątpliwości słuszność pogląd, że uchwała podjęta w zakresie objętym już istniejącą regulacją prawną powszechnie obowiązującą, kryterium niezbędności nie odpowiada. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 lipca 2000 r. (sygn. akt P10/02, OTK-A 2003, Nr 6, poz. 62) stwierdził, że przepisy porządkowe wydane na podstawie omawianej delegacji winny dotyczyć wyłącznie zachowań bezpośrednio zagrażających dobrom prawnym wymienionym w art. 40 ust. 3 u.s.g. i mogą być stanowione, gdy nie jest możliwe skuteczne przeciwdziałanie tym zagrożeniom na gruncie istniejących unormowań ustawowych”. W przypadku materiałów o charakterze pro life zawierane przez nie treści same w sobie nie stanowią takiego zagrożenia w żaden sposób. Można sobie wyobrazić hipotetyczne przypadki rzeczywistego narażenia życia lub zdrowia obywateli za pośrednictwem wizerunków o przesłaniu pro life (np. poprzez obluzowanie się mocowań któregoś z bannerów, skutkujące ryzykiem spadnięcia w całości lub we fragmentach na głowę jakiegoś obywatela) czy porządku, spokoju lub bezpieczeństwa publicznego (np. oślepianie kierowców przez zepsuty wyświetlacz). Do przeciwdziałania takim marginalnym zagrożeniom nie jest natomiast „koniecznie potrzebne” formułowanie nowych przepisów o niejasnym znaczeniu, jak zostało to niestety uczynione w uchwale z 18 listopada.

Na marginesie wspomnieć należy, że w brzmieniu sformułowanym przez projektodawcę i przyjętym przez Radę, zupełny zakaz „prezentowania na terenie miasta Krakowa treści drastycznych, w tym eksponujących wizerunek zwłok lub ich fragmentów” na dowolnych nośnikach, odczytywany (a taka zdaje się być intencja projektodawcy) w zupełnym oderwaniu od zakresu przepisów art. 51 oraz art. 141 k.w., bez dodatkowego dookreślenia, musiałaby dotyczyć również olbrzymiej liczby wizerunków o charakterze religijnym, znajdujących się w Krakowie. Nie sposób wyliczyć, w ilu krakowskich kościołach, kaplicach, kapliczkach, w postaci rzeźb lub obrazów i innego rodzaju dzieł sztuki sakralnej czy nawet na eksponowanych publicznie okładkach literatury o charakterze chrześcijańskim jest obecny wizerunek Chrystusa ukrzyżowanego. Krzyż „eksponujący wizerunek zwłok” znajduje się niemal w każdym kościele i jest znakiem powszednim, nie tylko kluczowym dla religii chrześcijańskiej, ale również – jako symbol poświęcenia – uosabiającym uniwersalne wartości, fundamentalne dla całego narodu polskiego. Przypomniał o tym Senat Rzeczypospolitej Polskiej w uchwale z dnia 4 lutego 2010 r. w sprawie poszanowania Krzyża (M.P. 2010 nr 7 poz. 57): „Krzyż, główny symbol chrześcijaństwa, które przyniosło Europie regułę poszanowania praw jednostki oraz zasady równości, wolności i tolerancji, towarzyszył Polsce we wszystkich ważnych chwilach jej dziejów. W czasach trudnych, podczas rozbiorów, wojen i okupacji Kościół Katolicki niósł pomoc potrzebującym bez względu na wyznanie i był miejscem zachowania pamięci narodowej, a Krzyż stawał się symbolem nie tylko chrześcijaństwa i jego wartości, ale też tęsknoty za wolną Ojczyzną”. Senatorowie podkreślili, że „Krzyż, będący znakiem chrześcijaństwa, na trwałe stał się dla wszystkich Polaków, bez względu na wyznanie, symbolem powszechnie akceptowanych wartości uniwersalnych, a także dążenia do prawdy, sprawiedliwości i wolności naszej Ojczyzny”. Innym przykładem wizerunku, który na mocy uchwały z 18 listopada musiałby podlegać usunięciu, jest chociażby XV-wieczna rzeźba odciętej głowy św. Jana Chrzciciela, przechowywana w kościele przy ul. Bernardyńskiej 2 czy niezliczone wizerunki męczeństwa za wiarę.

Przypomnieć w tym miejscu wypada, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 r. (sygn. akt II CSK 1/13) jednoznacznie stwierdził, że osoba, która deklaruje się, jako niewierząca, nie może oczekiwać, że nie będzie miała kontaktu z osobami wierzącymi, ich praktykami i symbolami religijnymi, bo byłoby to równoznaczne z ograniczeniem swobody sumienia osób wierzących.

 

Dotychczasowe orzecznictwo w zakresie „drastyczności” przekazu pro life

W uzasadnieniu projektu wskazano, że projektowana regulacja ma stanowić reakcję na fakt, że jakoby „od kilku lat na terenie Krakowa prezentowane są publicznie treści drastyczne”, a mianowicie „fotografie martwych, zakrwawionych ludzkich płodów”, prezentowane przez „organizacje domagające się wprowadzenia całkowitego zakazu przerywania ciąży”. Kwestia ta została już omówiona w 52-stronicowej publikacji Instytutu Ordo Iuris pt. „Prawne aspekty dopuszczalności prezentowania fotografii człowieka w prenatalnym okresie rozwoju pozbawionego życia w wyniku aborcji. Wystawy pro-life w świetle orzecznictwa sądów powszechnych”[7] z 2018 r. W tym miejscu przytoczone zostaną jedynie jej główne tezy.

Odnosząc się do art. 51 § 1 k.w., autorzy publikacji przywołują wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 1992 r. (sygn. akt III KRN 189/92), w myśl którego „wybryk to zachowanie się, jakiego wśród konkretnych okoliczności czasu, miejsca i otoczenia, ze względu na przyjęte zwyczajowo normy ludzkiego współżycia nie należało się spodziewać, które zatem wywołuje powszechne negatywne oceny społeczne i uczucia odrazy, gniewu, oburzenia. Wybryk charakteryzuje więc ostra sprzeczność z powszechnie akceptowanymi normami zachowania się. A contrario nie może być uznany za «wybryk» czyn, który nie tylko, iż nie koliduje w rażący sposób z obowiązującymi w określonym kontekście sytuacyjnym normami zachowania się, ale wręcz wzbudza – w odbiorze powszechnym – oceny akceptacji, choćby milczącej zgody, aprobaty, podziwu lub uznania”. Chcąc więc udzielić odpowiedzi na pytanie, czy prezentowanie przez obrońców życia zdjęć przedstawiających dzieci uśmiercone poprzez aborcję stanowi „wybryk”, należałoby zbadać, czy zachowanie to wzbudza powszechnie odrazę, gniew, oburzenie, bądź wykazać jego rażącą sprzeczność z powszechnymi normami zachowania. Wiąże się to koniecznością wykazania, że zachowania tego w konkretnych okolicznościach czasu, miejsca i otoczenia, ze względu na przyjęte zwyczajowo normy ludzkiego współżycia, nie należało się spodziewać. Jeżeli tak nie było, to zachowanie nie spełnia znamion „wybryku”.

Zachowanie obrońców życia nie posiada wyżej wymienionych cech, nie wykraczając poza zakres powszechnie przyjętych norm. Większość odbiorców, zapoznawszy się z treścią przedmiotowych zdjęć, milcząco akceptuje prezentowanie przekazu o treści antyaborcyjnej. Potwierdzają to, cytowane w 2018 r., wyniki badań opinii publicznej.

Odnosząc się zaś do art. 141 k.w., w opracowaniu podkreślono, że fotografie dzieci nienarodzonych nie są ani „ogłoszeniem”, ani „napisem”, ani „rysunkiem” ani „słowami”. Przedstawiają one prawdziwe ofiary czynności, do których już autentycznie doszło – zabiegów aborcyjnego pozbawienia życia. Znamiona czynu świadomie zostały przez ustawodawcę wymienione kazuistycznie zamiast ogólnego stypizowania go np. jako „nieprzyzwoitej treści, a w szczególności…”. Autorzy podkreślają, że specyfiką Kodeksu wykroczeń jest „ujmowanie konkretnych, najbardziej rażących w chronione dobra zachowań”, co istotnie odróżnia przepisy k.w. od przepisów Kodeksu karnego, gdzie dyspozycje posiadają charakter syntetyczny, mając za zadanie ujęcie możliwie szerokiej gamy zachowań godzących w dobro prawnie chronione.

Autorzy zwracają uwagę, że dobrem chronionym przez przepisy rozdziału XVI k.w., w którym znajduje się art. 141, jest „obyczajność publiczna”. W publikacji przywołana jest również definicja Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 kwietnia 1977 r. (sygn. akt VII KZP 30/76) opisał „obyczajność” jako „podstawowe moralne zasady współżycia społecznego w zakresie przeżyć, kontaktów i związków seksualnych”. Zarówno nieobyczajność, jak i nieprzyzwoitość dotyczą przyjętych w danym społeczeństwie obyczajów i norm, ze szczególnym naciskiem na sferę seksualności i fizjologii. Tymczasem fotografie ofiar prenatalnego uśmiercenia należą do zupełnie innego spektrum znaczeniowego niż ludzka seksualność.

Publikacja z 2018 r. zawiera nie tylko podrozdział poświęcony psychologicznym[8] i etycznym[9] analizom materiałów o charakterze pro life, wykazującym ich pozytywny wpływ na jednostkowe i społeczne osądy dotyczące ochrony życia poczętego. Prezentuje ona również przede wszystkim bogaty zbiór orzecznictwa, odnoszącego się do użytego przez projektodawcę określenia „treści drastycznych”, a przez to znajdujący zastosowanie w sprawie uchwały z 18 listopada. W myśl postanowienia Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2015 r. (sygn. akt VI W 3604/15), „publiczne wystawienie transparentu, na którym było umieszczone zdjęcie zakrwawionego płodu ludzkiego (…), w dzisiejszej rzeczywistości nie powinno naruszać równowagi psychicznej ludzi, w sposób powodujący negatywne przeżycia psychiczne nieoznaczonych osób, powstające z bezpośredniego oddziaływania na organy zmysłów”. W dalszej części swoich rozważań Sąd wskazał, że racjonalność przepisu art. 51 § 1 k.w. „nakazuje odwołanie się do kategorii obiektywnych. Nie sposób nie dostrzec tu faktu, iż media wszelkiego rodzaju, a w szczególności tabloidy, bilbordy epatują jeszcze bardziej drastycznymi obrazami niż znajdujący się w aktach sprawy. Dlatego też w ocenie Sądu brak jest podstaw do stwierdzenia by wizerunek jak dołączono do akt sprawy naruszał równowagę psychiczną ludzi, w sposób powodujący negatywne przeżycia psychiczne nieoznaczonych osób, powstające z bezpośredniego oddziaływania na organy zmysłów, nie kwestionując iż takie odczucia mogły zaistnieć u osób obdarzonych odbiegającą od powszechnej wrażliwością”.

W tym samym orzeczeniu Sąd zwrócił zarazem uwagę na konieczność uwzględnienia przy badaniu znamion wykroczenia przesłanki obiektywnej, wskazując, iż „znamię zgorszenia również powinno być odbierane w kategoriach obiektywnych. Fakt, iż jedna osoba dozna uczucia wstrętu, oburzenia, obrzydzenia czy niesmaku samo w sobie nie uzasadnia przyjęcia takiego znamienia. Osoba ta bowiem może być np. osobą nadmiernie wrażliwą. W tym przypadku, nie kwestionując doznania takiego stanu u pokrzywdzonych, nie sposób wykazać by takie odczucia mogły zaistnieć u innych osób o przeciętnej wrażliwości. Jak wskazano powyżej aktualna rzeczywistość epatuje wizerunkami daleko bardziej drastycznymi niż wizerunek jak dołączono do akt sprawy i nie wzbudza to powszechnego uczucia wstrętu, oburzenia, obrzydzenia czy niesmaku, pomimo protestów niektórych środowisk. Rolą Sądu nie jest tu wymienianie takich właśnie zdarzeń”.

Zapatrywania Sądu Rejonowego podzielił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w postanowieniu z dnia 1 marca 2016 r. (sygn. akt IV Kz 19/16), utrzymując w mocy postanowienie o umorzeniu postępowania wobec obwinionego o prezentowanie zdjęć przedstawiających dzieci, będące ofiarami aborcji. Sąd podkreślił, że „w pluralistycznym społeczeństwie obywatelskim naturalne pozostają konflikty interesów oraz poglądów, zwłaszcza gdy dotyczą one drażliwej sfery moralności, etyki, religii itp. O ile więc określone grupy społeczne mogą odbiegać (nawet w sposób skrajny) w ocenie tych samych zjawisk, to niedopuszczalne pozostaje przenoszenie tak ukształtowanego sporu światopoglądowego na płaszczyznę karną”.

Do kryterium „drastyczności” odwołał się również Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, stwierdzając w postanowieniu z dnia 6 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II W 489/17/P), że „zdjęcie przedstawiało rzeczywiste skutki aborcji, które ze swej istoty są czymś tragicznym i wiążą się z krwią i śmiercią płodu. Właśnie wskazanie na to z czym wiąże się i do czego prowadzi aborcja, miało decydować o sile przekazu, ale i o jego słuszności w przekonaniu obwinionego. Zdaniem Sądu nie sposób zaś uznać, aby w ramach swobody wypowiedzi w debacie publicznej nie można było wskazywać na negatywne oraz tragiczne i zarazem niechciane skutki czegoś przeciwko czemu się protestuje. W takiej sytuacji i przy takim przedmiocie sporu sięganie po dość drastyczne metody jest dopuszczalne”.

W tym samym orzeczeniu zauważono, że „drastyczne” bywają nawet kampanie publiczne i jest to całkowicie dopuszczalne, a wręcz pożyteczne: „na filmach realizowanych przez policję i Krajową Radę Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w ramach kampanii «użyj wyobraźni» widzimy gwałtowne potrącenie pieszego przez szybko jadący samochód, czy zakrwawione dziecko, które powstrzymuje dziewczynkę przed wejściem na jezdnię pod jadące auto. Na innych filmach widać zakrwawionych martwych nastolatków po wypadku samochodowym, gdzie jeden z nich jest już pakowany do czarnego worka na zwłoki. Filmy te dostępne są publicznie w Internecie i były także prezentowane w telewizyjnych kampaniach reklamowych i to wcale nie w godzinach po 22.00. Dopuszczalnym jest więc, nawet w ramach działalności instytucji rządowych, aby dla ochrony najistotniejszych dóbr prawnych jak życia i zdrowie człowieka sięgać po drastyczne i szokujące metody przekazu”. Innym przytoczonym przykładem stosowania takich środków w obronie dóbr wyższego rzędu jest działanie Komisji Europejskiej, która „zatwierdziła drastyczne zdjęcia umieszczane na paczkach papierosów przedstawiające ludzi z amputowanymi kończynami po miażdżycy, drastyczne i bardzo dokładne przedstawienie raka jamy ustnej, dziąseł i gardła, wizerunki zmarłych po zawałach, czy udarach oraz zdjęcia noworodków w krytycznych stanach podłączonych do aparatury medycznej z dopiskiem «paleniem możesz zabić swoje nienarodzone dziecko»”.

Wreszcie przywołane zostało postanowienie Sądu Rejonowego w Grodzisku Mazowieckim z dnia 22 grudnia 2015 r. (sygn. akt II W 1941/14), który przypomniał o przykładach używania drastycznych środków przekazu w procesie edukacji historycznej: „Odnosząc się jeszcze do sposobu zaprezentowania treści widniejącej na banerach, w kontekście dramaturgii i drastyczności znajdujących się na nich zdjęć zauważyć trzeba, że taki sposób prezentacji nie jest przecież także obcy również i instytucjom publicznym. Tu wskazać przecież trzeba, na treści powszechnie dostępne choćby na wystawach Instytutu Pamięci Narodowej, gdzie wielokrotnie prezentowano choćby zbrodnię katyńską pokazując m.in. zdjęcia pomordowanych żołnierzy”.

 

Wnioski

Zgodnie z art. 91 ust. 1 u.s.g., uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia. Wskazane wyżej przyczyny sprawiają, że Wojewoda Małopolski jako organ sprawujący nadzór nad Radą powinien stwierdzić nieważność w całości uchwały nr XLVIII/1298/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 listopada 2020 r. w sprawie przepisów porządkowych związanych z eksponowaniem drastycznych treści na obszarze Krakowa. Przepisy tego aktu zostały sformułowane bez spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na ich wydanie. Został on przegłosowany wbrew negatywnym opiniom prawnym profesjonalistów. Stanowi zatem próbę nielegalnej „lokalnej nowelizacji” przepisów sformułowanych przez ustawodawcę krajowego, które to zjawisko słusznie zostało napiętnowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, i jako takie powoduje konieczność usunięcia nieważnego aktu z miejscowego porządku prawnego.

Apl. adw. Nikodem Bernaciak - Centrum Analiz Prawnych Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris