lekarz

W debacie publicznej często pojawia się zagadnienie klauzuli sumienia. Temat ten wywołuje pewne kontrowersje, szczególnie, gdy dotyczy lekarzy czy farmaceutów. Choć polskie prawo gwarantuje wszystkim możliwość powołania się na sprzeciw sumienia, to jednak przepisy dotyczące tej kwestii wymagają doprecyzowania. W związku z tym, Instytut Ordo Iuris przygotował projekt ustawy odnoszący się do zagadnienia wolności sumienia.

Czym jest wolność sumienia?

Wolność sumienia to podstawowe prawo człowieka, którego źródłem jest godność osoby ludzkiej. Omawiana wolność gwarantowana jest w art. 53 ust. 1 Konstytucji RP (Dz. U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm.), który stwierdza, że „każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii” oraz w licznych aktach prawa międzynarodowego. Przykładem jest art. 9 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Dz. U. z 1993, nr 61, poz. 284) stanowiący, że „każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania; prawo to obejmuje wolność zmiany wyznania lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swego wyznania lub przekonań przez uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne”. Państwo demokratyczne – niekompetentne w sprawach religijnych czy światopoglądowych – gwarantuje pluralizm wartości i poglądów. Odrzuca zatem koncepcję o jednym, właściwym systemie moralnym, co w konsekwencji stanowi fundament dla kształtowania głosu sumienia. W związku z tym, każdemu gwarantuje się możliwość postępowania zgodnie z wyznawanym systemem wartości i zasadami moralności.

Integralnym elementem wolności sumienia pozostaje prawo do skorzystania ze sprzeciwu sumienia. Polega ono na możliwości odmowy zachowania, które jest wymagane prawem, ale pozostaje w sprzeczności z nakazami sumienia danej osoby. Od prawa do sprzeciwu sumienia odróżnić należy klauzulę sumienia, czyli przepis regulujący sposób korzystania ze sprzeciwu sumienia. Rozróżnienie to ma niebagatelne znaczenie dla realizacji wolności sumienia jednostki.

Trybunał Konstytucyjny o wolności sumienia

W orzeczeniu z 15 stycznia 1991 r., (sygn. U 8/90), Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że „wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, do wolności od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu”. Zaprezentowane stanowisko Trybunał rozwinął w wyroku z 7 października 2015 r., (sygn. K 12/14), w którym podkreślił, że „prawo lekarza, jak każdej innej osoby, do powstrzymania się od działań sprzecznych z własnym sumieniem wypływa wprost z wolności gwarantowanej przez Konstytucję”. Prawo do skorzystania ze sprzeciwu sumienia nie jest zatem przywilejem przyznawanym przez ustawodawcę. Wynika ono z przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka, stąd nie ulega wątpliwości, że ustawodawca jest zobowiązany szanować owo prawo, co więcej – gwarantować jego realizację. Ponadto prawo do sprzeciwu sumienia przysługuje każdemu, a nie tylko reprezentantom tych grup zawodowych, których dotyczy klauzula sumienia. Dlatego nie są konieczne żadne zmiany normatywne, by człowiek mógł w każdej sytuacji skorzystać z prawa do sprzeciwu sumienia, czyli odmówić zachowania wymaganego prawem, które ze względu na posiadane przekonania religijne, światopoglądowe czy nawet dane naukowe uważa za „niegodziwe”. W cytowanym wyżej wyroku Trybunał jasno wskazał, że poszanowanie wolności sumienia wymaga zapewnienia „wolności przyjmowania przez daną osobę zespołu poglądów i reguł moralnych, filozoficznych, religijnych i społecznych oraz postępowania zgodnie z nimi”.

Podnoszona w dyskursie klauzula sumienia w odniesieniu do zawodu lekarza, wielokrotnie była analizowana przez Trybunał Konstytucyjny. Wskazał on, że przymuszanie lekarza do nawet pośredniego udziału w wykonaniu świadczenia, które uznaje za moralnie niedopuszczalne, stanowi nieproporcjonalne, a więc konstytucyjnie zakazane, ograniczenie jego wolności sumienia, ponieważ „konstytucyjna gwarancja wolności sumienia chroni […] jednostkę nie tylko przed przymusem podjęcia bezpośredniego zamachu na chronione dobro, lecz także przed takim postępowaniem niezgodnym z sumieniem jednostki, które pośrednio prowadzi do nieakceptowalnego etycznie skutku, w szczególności przed przymusem współdziałania w osiąganiu celu niegodziwego” (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 października 2015 r., sygn. K 12/14). Należy wskazać także granicę powoływania się na sprzeciw sumienia, którą jest niebezpieczeństwo bezpośredniego zagrożenia życia lub poważnego zagrożenia zdrowia innych osób. Oznacza to, że na sprzeciw sumienia nie można powołać się wówczas, gdy zaniechanie działania doprowadziłoby do niebezpieczeństwa utraty życia albo nieuchronnego lub wysoce prawdopodobnego zagrożenia zdrowia innych osób.

Niewykonany wyrok

Omawiany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego (sygn. K 12/14) nie doprowadził do podjęcia szerokich działań legislacyjnych dostosowujących regulacje rangi ustawowej do orzeczenia. Przede wszystkim należy podkreślić, że korzystanie z prawa do sprzeciwu sumienia jest szczegółowo uregulowane na poziomie ustawowym, poprzez ustanowienie klauzuli sumienia, jedynie w odniesieniu do lekarzy, pielęgniarek, położnych i poborowych. Brak przepisów w odniesieniu do innych profesji utrudnia skuteczne skorzystanie ze sprzeciwu sumienia osobom pracującym w pominiętych przez ustawodawcę profesjach. Po wtóre, w obrocie prawnym pozostają przepisy niekonstytucyjne. Przykładowo artykuł 3 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz. U. z 2023 r. poz. 265) stanowi, że „korzystanie z wolności sumienia i wyznania nie może prowadzić do uchylania się od wykonywania obowiązków publicznych nałożonych przez ustawy”. Jest on zatem wprost sprzeczny z istotą sprzeciwu sumienia, która polega na uchyleniu się od prawnego obowiązku określonego zachowania się.

Z powyższych powodów zmiany ustawowe polegające na ustanowieniu klauzuli dla wszystkich są konieczne. Działanie takie wypełni funkcję informacyjną – będzie przypominać o prawie do skorzystania ze sprzeciwu sumienia oraz funkcję regulacyjną – określi tryb skutecznego skorzystania z prawa do sprzeciwu sumienia. Dzięki temu zabiegowi usunięta zostanie niepewność prawna, co do zakresu podmiotowego i przedmiotowego powoływania się na sprzeciw sumienia.

Propozycja kompleksowego ustawowego wykonania wyroku Trybunału Konstytucyjnego

Choć zmiany ustawowe nie są konieczne, by korzystać z prawa do sprzeciwu sumienia już teraz, to z przedstawionych wyżej względów, Instytut Ordo Iuris przygotował projekt ustawy wykonujący wyrok Trybunału Konstytucyjnego (sygn. K 12/14). Założenia projektu można streścić w czterech głównych punktach.

Po pierwsze, należy zmienić sformułowanie art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania tak, aby stał się klauzulą generalną potwierdzającą możliwość stosowania prawa do sprzeciwu sumienia.

Po drugie, należy dodać klauzule sumienia do ustaw branżowych dotyczących poszczególnych profesji, w szczególności felczerów, diagnostów laboratoryjnych, farmaceutów, przedsiębiorców.

Ponadto należy ustanowić przepis gwarantujący możliwość powołania się na klauzulę sumienia przez podmiot leczniczy.

Wreszcie Instytut postuluje uchylenie art. 135 i 138 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2023 r. poz. 2119), które przewidują sankcje za ukrywanie przed nabywcą towaru przeznaczonego do sprzedaży[1] lub umyślne, bez uzasadnionej przyczyny odmawianie sprzedaży takiego towaru, a także umyślne, bez uzasadnionej przyczyny odmawianie świadczenia, do którego jest obowiązany[2] (w tym ostatnim zakresie art. 138 Kodeksu wykroczeń został uznany za niezgodny z Konstytucją RP wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 czerwca 2019 r., sygn. K 16/17).

Z omawianym projektem ustawy można zapoznać się na stronie internetowej www.gwarancjedlareligii.pl.

Dr Łukasz Bernaciński – członek Zarządu Ordo Iuris

· Z początkiem czerwca weszło w życie rozporządzenie Ministra Zdrowia, które zmienia zasady dotyczące ogólnych warunków umów zawieranych przez Narodowy Fundusz Zdrowia z placówkami medycznymi.

· W przepisach rozporządzenia znalazło się postanowienie umożliwiające zrywanie przez NFZ kontraktów z tymi podmiotami, w których nie jest możliwe dokonanie aborcji z uwagi na to, że wszyscy zatrudnieni tam lekarze zdecydowali się skorzystać z klauzuli sumienia.

· Autorzy rozporządzenia zignorowali tym samym Rezolucję Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy z 2010 r., która wskazuje, że niedopuszczalna jest dyskryminacja tych placówek, w których aborcja nie jest dokonywana.

Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zmieniano 32-krotnie. Jednak tylko nowelizacja sygnowana nazwiskiem Minister Zdrowia Izabeli Leszczyny wzbudza tak ogromne zaniepokojenie wśród lekarzy. Stanowi ona kolejny już etap swoistej krucjaty à rebours, jaką prowadzą przedstawiciele rządzącej koalicji z wolnością sumienia przedstawicieli zawodów medycznych. Po próbie zmuszenia farmaceutów do sprzedaży tabletek „dzień po”, przyszła kolej na klauzulę sumienia lekarzy.

Rządy aktami wykonawczymi

Lekarska klauzula sumienia uregulowana jest ustawowo. Sposób skorzystania przez lekarza z prawa do sprzeciwu sumienia określony jest w art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Przepis ten jasno wskazuje, że lekarz może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowotnych niezgodnych z jego sumieniem, z zastrzeżeniem jednak obowiązku udzielania pomocy w każdym przypadku, gdy zwłoka mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia. Korzystając z klauzuli sumienia, lekarz ma obowiązek odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej prowadzonej indywidualnie dla każdego pacjenta. Ustawa zastrzega również, że lekarz wykonujący zawód na podstawie stosunku pracy albo w ramach służby ma obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego o zamiarze skorzystania z klauzuli sumienia.

Ze względu na zachodzącą kohabitację i spodziewane weto prezydenckie, możliwość zmiany przepisów ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty jest obecnie ograniczona. Przypuszczać można, że Andrzej Duda odmówiłby podpisania nowelizacji, która ograniczałaby lub całkiem uchylała klauzulę sumienia, a centrolewicowa koalicja nie ma na razie wystarczającej liczby głosów, by weto prezydenta odrzucić. Być może też próba pozbycia się klauzuli sumienia z ustawy wywołałaby sprzeciw znaczącej części środowiska lekarskiego, dla którego wolność sumienia stanowi jedną z fundamentalnych wartości. Nie są to jednak jedyne możliwe przyczyny, dla których rządzący zdecydowali się na okrężne ugodzenie w wolność sumienia lekarzy.

Sytuację komplikuje bowiem przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Już w orzeczeniu z 15 stycznia 1991 r. (sygn. U 8/90) Trybunał stwierdził, że „wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, do wolności od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu”. Szczególnie jednak niewygodny dla koalicjantów jest fakt, że kluczowy w tej sprawie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 2015 r. (sygn. K 12/14) wydany został w okresie, gdy prezesem TK był prof. Andrzej Rzepliński. W tym właśnie wyroku Trybunał wskazał, że klauzula sumienia jest instytucją stojącą na straży gwarantowanej konstytucyjnie wolności sumienia.

Co więcej, Trybunał podkreślił: „w orzeczeniu Trybunału o sygn. U 8/90 istnienie takiej klauzuli [sumienia – B.Z.] w odniesieniu do lekarzy wyprowadzono zarówno z art. 82 ust. 1 konstytucji z 1952 r. (zapewniającego obywatelom wolność sumienia i wyznania), jak i art. 18 MPPOiP [Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych – B.Z.]. W świetle uzasadnienia tego orzeczenia nie ulega wątpliwości, że art. 39 u.z.l. nie kreuje przywileju dla lekarza, gdyż wolność sumienia każdego człowieka jest kategorią pierwotną i niezbywalną, którą prawo konstytucyjne oraz regulacje międzynarodowe jedynie poręczają. Wolność sumienia – w tym ten jej element, którym jest sprzeciw sumienia – musi być więc respektowana niezależnie od tego, czy istnieją przepisy ustawowe ją potwierdzające”.

Wynika z tego bardzo prosty wniosek – nawet ewentualne uchylenie art. 39 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie spowoduje, że lekarze utracą prawo do korzystania ze sprzeciwu sumienia. To bowiem wynika bezpośrednio z Konstytucji RP. Co więcej, konstytucyjne prawa i wolności ograniczać (i tylko ograniczać, nie zaś znosić) można jedynie w drodze ustawowej. Z tej perspektywy rozporządzenie minister Leszczyny budzi bardzo poważne wątpliwości prawne.

Zastraszanie i dyskryminacja lekarzy

Teoretycznie regulacja przyjęta w rozporządzeniu nie narusza praw lekarzy związanych z korzystaniem z klauzuli sumienia. Przewiduje ono bowiem, że szpital realizujący z NFZ kontrakt w zakresie położnictwa i ginekologii, w przypadkach, gdy dokonanie aborcji jest dopuszczalne przepisami prawa powszechnie obowiązującego, jest zobowiązany do wykonywania tego rodzaju „świadczenia” niezależnie od korzystania przez zatrudnionych w nim lekarzy z klauzuli sumienia. W przeciwnym razie na szpital nakładane będą kary umowne, a nawet może dojść do rozwiązania kontraktu przez NFZ bez zachowania terminu wypowiedzenia. A to oczywiście uniemożliwi wykonywanie świadczeń medycznych i postawi pod znakiem zapytania funkcjonowanie całych placówek.

Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której za pomocą aktu wykonawczego o niewysokiej pozycji w hierarchii źródeł prawa przymusza się menagerów i dyrektorów szpitali do tego, by ci za wszelką cenę zniechęcali zatrudnianych lekarzy do korzystania z przysługujących im praw i wolności gwarantowanych konstytucyjnie. Na swoiste „zakładniczki” wzięto natomiast kobiety przebywające na oddziałach ginekologiczno-położniczych – to one bowiem będą ofiarami zamknięcia oddziału w przypadku jednostronnego zerwania kontraktu przez NFZ.

W tych regionach Polski, gdzie większość lekarzy korzysta z klauzuli sumienia – a dotyczy to niekiedy nawet całych oddziałów – oznacza to de facto utrudniony dostęp do wszystkich świadczeń z zakresu ginekologii i położnictwa. Z tej perspektywy powstaje poważna wątpliwość, czy rozporządzenie nie narusza konstytucyjnego prawa do opieki zdrowotnej, które ustawa zasadnicza gwarantuje wszystkim obywatelom, zaś w sposób szczególny akcentuje konieczność jego zapewnienia kobietom ciężarnym (art. 68 ust. 3 Konstytucji RP).  Rozporządzenie Izabeli Leszczyny doprowadzić może do sytuacji, w której lekarze korzystający z klauzuli sumienia będą stawiani w sytuacji moralnego konfliktu – na jednej szali mając życie dziecka poczętego i nakazy własnego sumienia, a na drugiej perspektywę niedostępności świadczeń zdrowotnych dla kobiet ciężarnych i potencjalną możliwość utraty pracy oraz „wilczy bilet” na przyszłość.

Łamanie standardów Rady Europy

Stan prawny ukształtowany rozporządzeniem w sprawie ogólnych warunków umów zawieranych przez NFZ nie tylko w sposób pośredni, ale jednocześnie bardzo realny, ogranicza możliwość korzystania z konstytucyjnych praw i wolności, ale również bezpośrednio godzi w standardy europejskie określone m.in. przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy. Zgodnie z rezolucją 1763 Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy z 7 października 2010 r. w sprawie prawa do sprzeciwu sumienia w ramach legalnej opieki medycznej (ang. The right to conscientious objection in lawful medical care), żadna osoba, szpital lub instytucja nie mogą zostać prawnie przymuszone, pociągnięte do odpowiedzialności prawnej ani dyskryminowane ze względu na odmowę wykonania lub odmowę pomocy przy wykonaniu aborcji, wywołania poronienia, eutanazji lub innego czynu, który mógłby spowodować śmierć zarodka lub embrionu ludzkiego.

W rezolucji tej wskazuje się, że odpowiedzialnością za zagwarantowanie poszanowania wolności myśli, sumienia i wyznania pracowników służby zdrowia, a jednocześnie za zapewnienie pacjentom dostępu do zgodnych z prawem świadczeń zdrowotnych bez zbędnej zwłoki, obarczone jest państwo. Z uwagi na zobowiązanie państw członkowskich Rady Europy do zapewnienia dostępu do legalnych świadczeń opieki medycznej i zabezpieczenia prawa do ochrony zdrowia, jak również mając na uwadze obowiązek poszanowania prawa do wolności myśli, sumienia i religii pracowników ochrony zdrowia, Zgromadzenie Parlamentarne w treści rezolucji zachęciło państwa członkowskie do opracowania takich rozwiązań prawnych, które spełniają trzy cechy:

1) gwarantują prawo do sprzeciwu sumienia personelu medycznego,

2) zapewnią, że pacjenci zostaną poinformowani o sprzeciwie bez zbędnej zwłoki oraz odesłani do innej placówki,

3) zapewnią, że pacjenci otrzymają właściwe leczenie, szczególnie w przypadkach nagłych.

Rozporządzenie Izabeli Leszczyny wprost narusza treść rezolucji, obciążając szpitale odpowiedzialnością za ewentualne korzystanie z konstytucyjnych uprawnień przez swoich pracowników. Przypomnijmy bowiem, że w obecnym stanie prawnym lekarze nie mogą korzystać z klauzuli sumienia w sytuacji, gdyby zwłoka z ich strony mogłaby skutkować niebezpieczeństwem utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia pacjentki. Natomiast to obowiązkiem państwa, w tym prawodawcy – nie zaś lekarzy czy dyrektorów szpitali – jest zapewnienie dostępu do legalnych świadczeń zdrowotnych. Tymczasem Ministerstwo Zdrowia obowiązek ten przerzuca właśnie na kadrę zarządzającą placówkami i to pod rygorem niezwykle dolegliwych sankcji majątkowych, godząc przy tym nadrzędne przepisy Konstytucji RP.

Co dalej?

Sposobów na podważanie rozporządzenia Minister Leszczyny jest kilka. Przede wszystkim należy zaapelować do Naczelnej Rady Lekarskiej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o zbadanie zgodności rozporządzenia z Konstytucją RP. Tu inicjatywa leży po stronie samego środowiska lekarskiego. Obawiać się jednak można, czy władza, która nie respektuje orzeczeń Trybunału po prostu nie zignoruje kolejnego z nich. Przypomnieć też trzeba, że w wypadku ewentualnych sporów sądowych, także sądy powszechne i administracyjne mają prawo odmowy stosowania przepisów rozporządzenia, które są niezgodne z aktami wyższego rzędu – na czele z Konstytucją RP. Pytanie jednak, czy kadra menadżerska szpitali będzie gotowa na podjęcie poważnego ryzyka wejścia w spór z NFZ. Nie należy także ustawać w wywieraniu presji społecznej na decydentów politycznych. W szczególności dotyczy to dialogu z politykami Trzeciej Drogi, którzy przynajmniej częściowo deklarują przywiązanie do fundamentalnej wartości, jaką jest życie ludzkie oraz wolność sumienia.

W przypadku ewentualnych nacisków na lekarzy, by ci zrezygnowali z korzystania z klauzuli sumienia, należy mieć świadomość, że mogą one nosić znamiona dyskryminacji i mobbingu. W takich indywidualnych sprawach należy powiadamiać Państwową Inspekcję Pracy oraz kierować sprawy na drogę sądową. Przypomnieć trzeba, że ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie uprawnia pracodawcy do „wypytywania” lekarzy, czy ci zamierzają korzystać z klauzuli sumienia. To sam lekarz ma obowiązek zawiadomienia pracodawcy na piśmie i może to uczynić w każdym momencie – również dopiero w sytuacji, gdy stanie w obliczu konfliktu sumienia. Prawo polskie nie zna również czegoś takiego, jak oświadczenie o rezygnacji z klauzuli sumienia. Gdyby nawet ktoś oświadczenie takie dobrowolnie złożył, to może się z niego w każdej chwili wycofać.

Pamiętać też trzeba, że ewentualne upublicznienie danych lekarzy, którzy korzystają z klauzuli sumienia, narusza przepisy o ochronie danych osobowych. Zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO, do danych wrażliwych zalicza się m.in. przekonania religijne lub światopoglądowe, zaś podanie do publicznej wiadomości (lub nawet przesłanie do NFZ) imiennej listy lekarzy korzystających z klauzuli sumienia, z pewnością stanowiłoby przetwarzanie takich danych. Jest ono oczywiście dopuszczalne w określonych, wyjątkowych warunkach i w ściśle sprecyzowanym przez RODO rygorze. Bezprawne przetwarzanie takich danych może jednak wiązać się nawet z odpowiedzialnością karną. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy z 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, ten, kto przetwarza dane osobowe w sytuacji, gsy ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne albo do ich przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch.

Dr Bartosz Zalewski - radca prawny, współpracownik Centrum Badań i Analiz Ordo Iuris

Już 1 maja ma wejść w życie rozporządzenie Minister Zdrowia w sprawie programu pilotażowego opieki farmaceuty sprawowanej nad pacjentem w zakresie zdrowia reprodukcyjnego. Projekt rozporządzenia obejmuje zapowiadany przez szefową resortu zdrowia tzw. plan B – czyli rozwiązania mające umożliwiać sprzedaż dzieciom poniżej 18 roku życia tabletek tzw. antykoncepcji awaryjnej bez recepty. Ma to związek z zawetowaniem przez Prezydenta RP zmierzającej w tym kierunku nowelizacji ustawy prawo farmaceutyczne. Ministerialny „plan B” opiera się na założeniu, że tzw. pigułki „dzień po”, które obecnie są „wydawane z przepisu lekarza” (zgodnie z art. 23a ust. 1 pkt 2 prawa farmaceutycznego), będą sprzedawane młodzieży na podstawie wywiadu przeprowadzonego przez farmaceutę (§5 ust. 1 projektu rozporządzenia) i wystawionej przez niego tzw. recepty farmaceutycznej (§5 ust. 2 projektu rozporządzenia). Problem w tym, że polskie prawo nie przewiduje możliwości przeprowadzania wywiadu przez farmaceutę w celu sprzedaży pacjentowi produktu o kategorii dostępności „wydawane z przepisu lekarza”.     

Czynności, do których uprawnieni są farmaceuci

Czynności, do wykonywania których uprawnieni są farmaceuci w ramach wykonywania zawodu, wymienione są w ustawie o zawodzie farmaceuty[1]. Zgodnie z art. 4 tej ustawy, wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia pacjenta oraz ochronę zdrowia publicznego i polega między innymi na sprawowaniu opieki farmaceutycznej. Ustęp 2 tego przepisu definiuje ją jako świadczenie zdrowotne w rozumieniu art. 5 pkt 40 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych[2], udzielane przez farmaceutę i stanowiące dokumentowany proces, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem prowadzącym leczenie pacjenta, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem indywidualnej farmakoterapii. Ustęp 3 tego przepisu wskazuje, że wykonywanie zawodu farmaceuty polega również na udzielaniu usług farmaceutycznych, do których ustawa zalicza między innymi przeprowadzanie wywiadu farmaceutycznego.

Specyfika wywiadu farmaceutycznego

Artykuł 3 pkt 8 ustawy o zawodzie farmaceuty określa „wywiad farmaceutyczny” jako „działanie farmaceuty polegające na uzyskaniu od pacjenta informacji niezbędnych do wyboru właściwego produktu leczniczego o kategorii dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 1 ustawy (…) Prawo farmaceutyczne (…) oraz na udzieleniu porady w zakresie stosowania produktów leczniczych lub rekomendacji konsultacji lekarskiej”. Kategoria dostępności produktu leczniczego wymieniona w tej definicji to produkty „wydawane bez przepisu lekarza - OTC” (art. 23a ust. 1 pkt 1 prawa farmaceutycznego[3]). Wynika z tego jasno, że, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawowymi, farmaceuci uprawnieni są do przeprowadzania uprzedzających dobór leków wywiadów z pacjentami, jednak mają być to wyłącznie wywiady farmaceutyczne, ustawa o zawodzie farmaceuty nie przewiduje bowiem, aby farmaceuta był uprawniony do przeprowadzenia wywiadu innego niż farmaceutyczny. Przytoczone wyżej przepisy określają też wybór jakich produktów może być poprzedzony wywiadem farmaceutycznym – mają być to wyłącznie produkty wydawane bez recepty lekarskiej (kategoria „OTC”), do których nie należą tabletki do stosowania jako tzw. antykoncepcja awaryjna (produkty te mają kategorię „wydawane z przepisu lekarza”). Innymi słowy, z ustawy o zawodzie farmaceuty wynika, że farmaceuta nie ma uprawnień do przeprowadzenia wywiadu, który służyłby wydaniu pacjentowi środka posiadającego status produktu leczniczego o kategorii dostępności „wydawane z przepisu lekarza”, a takim właśnie środkiem na podstawie wciąż obowiązującego art. 23a ust. 1a prawa farmaceutycznego są tabletki służące do stosowania w antykoncepcji, w tym tabletki „dzień po”.  

Bezprawne rozwiązania przewidziane w projekcie rozporządzenia

Proponowane przepisy projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia są więc sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawowymi. Ich stosowanie (w przypadku wejścia w życie) naraża farmaceutów na odpowiedzialność prawną. Warto też zastanowić się nad możliwymi szerszymi konsekwencjami uznania takich rozwiązań – jeżeli farmaceuci mogliby teraz przeprowadzać wywiady z pacjentami i wydawać im również inne leki „wydawane z przepisu lekarza” na podstawie wystawionych przez siebie recept, czy w istocie nie wykonywaliby czynności zarezerwowanych dla lekarzy? Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że obowiązujące prawo takich sytuacji nie dopuszcza, przewidując nawet odpowiedzialność karną.

Instytut Ordo Iuris przygotowuje analizę prawną całości projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia. Publikacja analizy jeszcze w kwietniu.  

R.pr. Katarzyna Gęsiak - dyrektor Centrum Prawa Medycznego i Bioetyki Ordo Iuris