W Sejmie trwają prace nad nowelizacją Kodeksu karnego. Największe zainteresowanie budzą zawarte w projekcie propozycje dotyczące podwyższenia kar za szpiegostwo czy penalizacji określonych działań dezinformacyjnych. Jednakże projektodawcy proponują także nowelizację lub dodanie szeregu nie mniej istotnych przepisów, nie tylko prawnokarnych. Zmiany dotyczyłyby np. karalności cyberataków pochodzących także spoza Polski, dodania definicji aktu agresji, zwiększenia uprawnień funkcjonariuszy poszczególnych służb, pozbawienia praw publicznych i utraty uprawnień emerytalnych przez osoby skazane za szpiegostwo czy też zakazu fotografowania i filmowania bez zezwolenia obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Jakkolwiek projektowana nowelizacja zakłada pozytywne zmiany, mogące poprawić bezpieczeństwo Polski, to istnieje ryzyko wykorzystywania niektórych przepisów do ograniczania swobód obywatelskich.

Projekt nowelizacji (EW-020-1196/23) wpłynął do Sejmu 17 kwietnia. Instytut Ordo Iuris wskazywał, że propozycje dotyczące m.in. kar za szpiegostwo czy dezinformację mogą skutecznie pomóc w ochronie bezpieczeństwa państwa. Wątpliwe jest za to proponowane wprowadzenie domyślnej odmiany przestępstwa szpiegostwa.

Kodeks karny – dodatkowe zmiany

Projektodawcy poza nowelizacją art. 130 k.k. (przestępstwo szpiegostwa) proponują:

• dodanie art. 112a: przepis zakładałby, niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego, stosowanie przepisów Kodeksu karnego do obywatela polskiego oraz cudzoziemca odpowiedzialnego za cyberatak, który wywołał lub mógł wywołać skutek naruszający interes państwa w zakresie ochrony niepodległości, integralności terytorialnej, bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, obronności, polityki zagranicznej, pozycji międzynarodowej lub potencjału naukowego lub gospodarczego. Zmianę należy ocenić pozytywnie, gdyż współcześnie nie tylko rośnie liczba wymierzonych w polskie firmy cyberataków (choć problem ma charakter globalny), ale dodatkowo są one w przeważającej mierze pochodzenia zagranicznego (dla przykładu: według ekspertów F-Secure w 2018 r. wykryto 97,7 mln ataków z Wielkiej Brytanii, 32,7 mln z Rosji, 29,6 mln z Niemiec, 12,2 mln z USA i ponad 37 mln z innych państw[1]). Z kolei aktualnie obowiązujący art. 112 k.k. umożliwiający stosowanie, niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego, polskiej ustawy karnej do obywatela polskiego i cudzoziemca może nie objąć wszystkich przestępstw będących wynikiem cyberataków.
• dodanie § 23a w art. 115 k.k.: projektodawcy proponują wprowadzenie definicji aktu agresji oznaczającego użycie, wydanie polecenia użycia lub przyzwolenie na użycie sił zbrojnych, uzbrojonych grup, jednostek nieregularnych lub najemników, wbrew przepisom prawa międzynarodowego i na szkodę innego państwa lub dopuszczenie do użycia terytorium danego państwa do dokonania aktu agresji. Zmianę należy ocenić pozytywnie w tym znaczeniu, iż zmierza ona do jednoznacznego uznania działań składających się na tzw. wojnę nowej generacji (według stosowanej współcześnie rosyjskiej koncepcji[2]) za akt agresji. Rosja podejmując działania na Ukrainie, które doprowadziły do ostatecznego wybuchu otwartego konfliktu zbrojnego, posługiwała się metodami, które, mimo iż zmierzały do podważenia terytorialnej integralności atakowanego państwa, nie zawsze były wprost określane jako akt agresji.

Większe uprawnienia służb – ryzyko ograniczenia wolności słowa

Projektowane zmiany zmierzają także do zwiększenia uprawnień funkcjonariuszy ABW, którzy byliby odpowiedzialni dodatkowo za wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie szpiegostwa. W wyniku nowelizacji zmienione zostałoby brzmienie m. in. art. 32a-32c ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Przepisy te dotyczą uprawnień ABW w zakresie (w ramach działalności polegającej na zapobieganiu i wykrywaniu przestępstw o charakterze terrorystycznym):

• przeprowadzania oceny bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, które mają istotne znaczenie dla ciągłości funkcjonowania państwa (art. 32a),
• związanego z nimi wdrażania systemu wczesnego ostrzegania o zagrożeniach występujących w Internecie (art. 32aa),
• żądania informacji o budowie, funkcjonowaniu oraz zasadach eksploatacji tych systemów teleinformatycznych (art. 32b),
• wnioskowania do sądu (po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego) o wydanie postanowienia nakazującego zablokowanie dostępności w systemie teleinformatycznym określonych danych informatycznych lub określonych usług teleinformatycznych, związanych ze zdarzeniem terrorystycznym (art. 32c).

Aktualnie powyższe uprawnienia związane są z realizacją zadania polegającego na zapobieganiu i przeciwdziałaniu oraz zwalczaniu zdarzeń o charakterze terrorystycznym, przy czym żądanie informacji w trybie art. 32b jest możliwe w razie otrzymania informacji o wystąpieniu zdarzenia o charakterze terrorystycznym. Z kolei blokada dokonywana w trybie art. 32c dotyczy danych mających związek ze zdarzeniem o charakterze terrorystycznym lub określonych usług teleinformatycznych służących lub wykorzystywanych do spowodowania takiego zdarzenia. Projektodawcy nowelizacji proponują natomiast, aby wszystkie powyższe uprawnienia przysługiwały ABW także w związku z realizacją zadania polegającego na zapobieganiu, przeciwdziałaniu i zwalczaniu zdarzeń uprawdopodabniających popełnienie przestępstwa szpiegostwa, ale jednocześnie, aby uprawnienie żądania danych (art. 32b) przysługiwało ABW dodatkowo w razie otrzymania informacji o wystąpieniu zdarzenia uprawdopodabniającego popełnienie tego przestępstwa. Natomiast blokada w trybie art. 32c dotyczyłaby również danych mających związek ze zdarzeniem uprawdopodabniającym popełnienie przestępstwa szpiegostwa lub określonych usług teleinformatycznych służących lub wykorzystywanych do spowodowania zdarzenia uprawdopodabniającego popełnienie takiego przestępstwa. Przepis art. 32c rodził obawy o jego wykorzystywanie w celu ograniczania wolności słowa już od momentu jego dodania w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych[3]. Wobec tego, tym bardziej należy poddać krytyce propozycję, aby samo uprawdopodobnienie popełnienia przestępstwa szpiegostwa dawało możliwość zawnioskowania przez ABW do sądu o blokadę konkretnych treści lub całych systemów. W efekcie projektowanego brzmienia art. 32c może pojawić się ryzyko naruszenia wolności słowa i ograniczania dostępu do konkretnych informacji bez jednoznacznych dowodów, a jedynie w obliczu choćby najmniejszego prawdopodobieństwa, iż są one związane z przestępstwem szpiegostwa.

Zakaz fotografowania i nagrywania obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa lub obronności państwa

W projekcie proponuje się ponadto dodanie do ustawy z 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny art. 616a zakazującego fotografowania, filmowania, lub utrwalania wizerunku przy pomocy innych narzędzi lub środków technicznych obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa lub obronności państwa, a także znajdujących się w tych obiektach osób oraz ruchomości. O tym, jakie rodzaje obiektów są „szczególnie ważne dla obronności lub bezpieczeństwa państwa” można się dowiedzieć z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia 2022 r. (Dz. U. poz. 880), są to zatem np. obiekty, w których produkuje się, remontuje i magazynuje uzbrojenie, sprzęt wojskowy oraz środki bojowe, magazyny, w których są przechowywane rezerwy strategiczne, mosty, wiadukty i tunele, które znajdują się w ciągu dróg lub linii kolejowych o znaczeniu obronny, śródlądowe przeprawy wodne o znaczeniu obronnym, itd. Jednocześnie projektodawcy przewidują możliwość udzielenia zezwolenia na utrwalanie tychże obiektów przez Ministra Obrony Narodowej po zasięgnięciu opinii organu, który wnioskował o uznanie obiektu za szczególnie ważny dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Z kolei naruszenie wspomnianego ustawowego zakazu byłoby zagrożone karą aresztu albo grzywny.

Konflikt na Ukrainie ukazał całemu światu, w tym Polsce, jak silnie tego rodzaju obiekty są narażone na uszkodzenie lub zniszczenie, co w konsekwencji może sparaliżować działanie części lub całego państwa. Z tego względu zbieranie informacji na ich temat (ale również na temat znajdujących się w nich osób i ruchomości), w szczególności ich fotografowanie i nagrywanie, powinno być obwarowane konkretnymi zakazami.

Pozostałe projektowane zmiany

Analizowany projekt ustawy zawiera także liczne mniej istotne postanowienia, które w znacznej części zmierzają do ujednolicenia przepisów poszczególnych ustaw lub zaktualizowania brzmienia obowiązujących przepisów stosownie do proponowanych zmian. Należą do nich m.in.:

• nowelizacja art. 10 ust. 1 i 2 ustawie z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy poszczególnych służb: przepis stanowi podstawę do pozbawienia prawa do zaopatrzenia emerytalnego funkcjonariuszy skazanych prawomocnym wyrokiem za określone przestępstwa lub wobec których orzeczono prawomocnie pozbawienie praw publicznych za przestępstwo popełnione przed zwolnieniem ze służby. Projekt zakłada dodanie do przepisu dodatkowej, alternatywnej przesłanki skazania za przestępstwo szpiegostwa;
• wprowadzenie dodatków do uposażenia funkcjonariuszy CBA (art. 5 projektu): projektodawcy uzasadniają powyższą zmianę zwiększeniem motywacji do podejmowania służby oraz pozostawania w służbie w CBA;
• możliwość prowadzenia na terytorium RP przez służby sojusznicze działalności niewymierzonej w interesy Polski (art. 4 pkt 1 i 2, art. 6 pkt 1 i 2 projektu): szefowie odpowiednich służb będą mogli podejmować współdziałanie z właściwymi organami i służbami innych państw oraz z organizacjami międzynarodowymi, a także wydawać zgody na udział w działalności obcego wywiadu prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez organ lub służbę innego państwa, o ile nie naruszy to interesu RP.

Ocena projektu

Analizowany projekt ustawy zawiera zarówno zmiany jak najbardziej pożądane i potrzebne dla zapewnienia bezpieczeństwa Polski, jak też budzące wątpliwości z punktu widzenia ich racji ustawodawczej i ryzyka wykorzystania w celu ograniczania swobód obywatelskich. Na dzień dzisiejszy, projekt znajduje się on na początku procesu legislacyjnego, przy czym 9 maja zwrócono się do przedstawiciela wnioskodawców o uzupełnienie uzasadnienia (według informacji podanych na oficjalnej stronie Sejmu RP).  

r.pr. dr Marcin Niedbała – analityk Centrum Badań i Analiz Ordo Iuris

Zmieniające się uwarunkowania geopolityczne, a także nowe i rosnące zagrożenia dla bezpieczeństwa Polski, wymagają stałego podejmowania działań – także legislacyjnych - na rzecz zwiększania polskiego bezpieczeństwa. Cel taki ma w założeniu realizować projekt nowelizacji Kodeksu karnego, jaki wpłynął do Sejmu 17 kwietnia 2023 r. Wśród proponowanych przez jego autorów zmian, szczególne zainteresowanie budzą propozycje podwyższenia kary za szpiegostwo do dożywotniego pozbawienia wolności, jak też penalizacji dezinformacji prowadzonej przez osoby biorące udział w działalności obcego wywiadu. Jednocześnie część postanowień projektu może budzić kontrowersje, jak np. propozycja wprowadzenia nieumyślnej odmiany przestępstwa szpiegostwa.

Zaostrzenie kar za szpiegostwo – gruntowna zmiana art. 130 k.k.

Projekt nowelizacji (EW-020-1196/23) zakłada m. in. gruntowną zmianę treści przepisu art. 130 k.k. dotyczącego przestępstwa szpiegostwa:

• § 1: Typ podstawowy przestępstwa szpiegostwa (art. 130 § 1 k.k.) miałby być zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 5 lat, w miejsce obecnego wymiaru od roku do lat 10;
• § 2: Wyższą karę mógłby ponieść także sprawca typu kwalifikowanego wskazanego przestępstwa (art. 130 § 2 k.k.), tj. osoba, która biorąc udział w obcym wywiadzie albo działając na jego rzecz, udziela temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Za popełniony czyn groziłoby pozbawienie wolności na czas nie krótszy od lat 8 albo dożywotnie pozbawienie wolności przy obecnym zagrożeniu pozbawieniem wolności na czas nie krótszy od lat 3;
• § 3: Jeśli sprawcą typu podstawowego szpiegostwa (art. 130 § 1 k.k.) byłby funkcjonariusz publiczny lub osoba pełniąca dyspozycyjnie terytorialną służbę wojskową, poniósłby on karę określoną w § 2;
• § 4: Projekt zakłada penalizację dezinformacji prowadzonej przez sprawcę biorącego udział w działalności obcego wywiadu, polegającej na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, mających na celu wywołanie poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej lub skłonienie organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania przez nie określonych czynności. Za wskazany czyn groziłaby kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8;
• § 5: Projektodawcy proponują także wprowadzenie przepisu umożliwiającego karanie każdego, kto biorąc udział w działalności obcego wywiadu, dokonuje sabotażu, dywersji lub prowadzi działania o charakterze terrorystycznym. Za wskazany czyn groziłaby kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 10 lat albo kara dożywotniego pozbawienia wolności;
• § 6: Treść projektowanego § 6 art. 130 k.k. można zinterpretować jako propozycję wprowadzenia sui generis klauzuli generalnej przestępstwa szpiegostwa. Karalny byłby bowiem każdy czyn polegający na braniu udziału w działalności obcego wywiadu, w sposób inny niż określony w § 1, prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez zgody właściwego organu, za co groziłaby kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8;
• § 7: Projekt przewiduje ponadto wprowadzenie nieumyślnej odmiany przestępstwa szpiegostwa. Przekazanie wiadomości, której ujawnienie lub wykorzystanie mogłoby wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, osobie lub innemu podmiotowi, co do którego, na podstawie towarzyszących okoliczności, sprawca powinien i mógłby przypuszczać, że bierze udział w działalności obcego wywiadu, byłoby zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5;
• § 8: Przepis § 8 art. 130 k.k. regulowałby (w przeredagowanej formie) karalność przygotowania do przestępstwa szpiegostwa (aktualnie klauzula przygotowania zawarta jest w § 3), tj. każdy, kto zgłaszałby gotowość działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej albo w celu udzielenia obcemu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, gromadziłby je lub przechowywałby lub wchodziłby do systemu informatycznego w celu ich uzyskania podlegałby karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8 (wymiar kary pozostałby bez zmian);
• § 9: Projektodawcy proponują także, celem doprecyzowania, objęcie karalnością formy stadialnej przygotowania do popełnienia przestępstwa szpiegostwa, za co groziłaby kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8;
• § 10: Nowelizacja zakłada zaostrzenie kary grożącej za organizowanie lub kierowanie działalnością obcego wywiadu – sprawca podlegałby karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 10 (zamiast 5) albo karze dożywotniego pozbawienia wolności (zamiast 25 lat pozbawienia wolności);
• § 11: Dodatkowo, skazując za przestępstwo określone w § 1-5 oraz w § 7-10 art. 130 k.k. (tj. z wyjątkiem § 6, w którym nowelizacja zakłada wprowadzenie sui generis klauzuli generalnej) sąd orzekałby pozbawienie praw publicznych.

Sytuacja geopolityczna wymusza nowelizację

Należy zauważyć, iż kierunek zmian proponowanych w analizowanym projekcie nowelizacji stanowi de facto wypadkową zarówno aktualnej sytuacji geopolitycznej, jak też obserwowanej nieefektywności obecnych rozwiązań normatywnych penalizujących szpiegostwo. Z jednej strony polskie bezpieczeństwo zewnętrzne (będące nota bene przedmiotem ochrony art. 130 k.k.[1]) cierpi na skutek coraz częstszych przypadków aktywności szpiegowskiej świadczących o rosnącym zagrożeniu ze strony obcych służb. Dla przykładu warto zauważyć, iż w 2018 r. państwa członkowskie UE, w reakcji na nieudany zamach rosyjskich służb na Siergieja Skripala i jego córkę w Wielkiej Brytanii, wydaliły około 70 rosyjskich dyplomatów, zaś w 2022 r. aż około 490, w tym 45 z Polski. Z drugiej strony, fakt coraz częstszych, nagłaśnianych przez mass media, przypadków zatrzymań osób podejrzanych o współpracę z obcym wywiadem, świadczy o nieefektywności przepisów penalizujących szpiegostwo, które nie spełniają swojej funkcji prewencyjnej. W rezultacie należy przyznać rację autorom analizowanego projektu, wskazującym na konieczność podwyższenia wymiarów sankcji karnej w odniesieniu do szpiegostwa, w celu zwiększenia skuteczności prewencji generalnej i zniechęcenia potencjalnych sprawców tego przestępstwa.

Na aprobatę zasługuje także projektowana penalizacja dezinformacji dokonywanej w ramach współpracy z obcym wywiadem. Tragiczny przykład Ukrainy, będącej ofiarą rosyjskiej agresji, pozwala dostrzec znaczenie operowania fałszywą informacją i wynikające stąd zagrożenia. Począwszy od aneksji Krymu, Rosja kształtowała grunt pod przyszły konflikt zbrojny, rozpowszechniając fałszywe informacje wymierzone zarówno w Ukraińców, jak też międzynarodową opinię publiczną, mające nie tylko uzasadnić podejmowane przez nią działania, ale także zakłócić funkcjonowanie ukraińskiego aparatu państwowego. Tego rodzaju działania wpisują się w schemat wojny nowej generacji, w której istotne znaczenie ma udział służb wywiadowczych odpowiedzialnych za dezinformację.

W podobny sposób powinno się ocenić projektowany § 5 art. 130 k.k., wprowadzający karalność sabotażu, dywersji lub prowadzenia działań o charakterze terrorystycznym przez osoby współpracujące z obcym wywiadem. Ponownie należy odwołać się do przykładu wojny na Ukrainie, w trakcie której Rosja podejmuje próby zniszczenia infrastruktury krytycznej atakowanego kraju. Cel ten może jednak zostać osiągnięty także w okresie pokoju przez współpracujące z obcym wywiadem jednostki. O realności takiego scenariusza świadczą natomiast niedawne przypadki zatrzymań osób gromadzących informacje o polskiej infrastrukturze krytycznej.

Projekt nie jest jednak całkowicie wolny od kontrowersyjnych postanowień. Wątpliwości może budzić proponowane wprowadzenie nieumyślnej odmiany przestępstwa szpiegostwa. Pytaniem otwartym pozostaje, jak ocenić, kiedy sprawca powinien i mógł przypuszczać, że określona osoba brała udział w działalności obcego wywiadu. Współcześnie istnieje wszakże wiele rozwiązań umożliwiających podszywanie się pod konkretną osobę (np. zjawisko phishingu, deepfake, itp.). Ponadto wiadomości te niekoniecznie muszą zostać objęte klauzulą tajemnicy państwowej lub służbowej. Wiele informacji o potencjalnym znaczeniu strategicznym jest publicznie dostępnych (np. w ramach systemu PIT UKE planowane jest udostępnienie szerokiego zakresu informacji m.in. na temat szczegółowej lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, z której część może stanowić infrastrukturę krytyczną). Z jednej strony kreuje się pytanie, czy wobec tego projektowany przepis nie doprowadzi do kuriozalnej sytuacji, w której nieświadome przekazanie wskazanych powyżej danych (w tym np. publicznie dostępnych) osobie biorącej udział w działalności obcego wywiadu (np. korzystającej z technologii umożliwiających podszywanie się pod kogoś zupełnie innego), wypełni znamiona przestępstwa nieumyślnego szpiegostwa? Z drugiej strony należy zauważyć, iż nawet w sytuacji, gdy osoba dopuszczająca się nieumyślnego szpiegostwa nie zostanie skazana na podstawie projektowanego przepisu, to w dalszym ciągu będzie mogła ponieść odpowiedzialność karną w związku z naruszeniem np. art. 265 k.k. (penalizującego ujawnienie lub wykorzystanie informacji niejawnych) lub art. 266 k.k. (zabraniającego ujawniania informacji w związku z wykonywaną funkcją).

Pożądane zmiany

Poza nielicznymi kontrowersjami, projektowaną nowelizację kodeksu karnego należy ocenić pozytywnie. Projekt został skierowany 20 kwietnia 2023 r. do konsultacji, zaś dalszy proces legislacyjny i spodziewane stanowiska poszczególnych organów, mogą stanowić niezbędną podstawę do wypracowania optymalnych rozwiązań normatywnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż wobec zmieniających się uwarunkowań geopolitycznych, obserwacji tragicznych wydarzeń na Ukrainie i rosnącego zagrożenia ze strony obcego wywiadu, Polska nie może pozostawać obojętna. Potrzeba wobec tego zdecydowanych działań, w tym na gruncie legislacyjnym.

R.pr. dr Marcin Niedbała – analityk Centrum Badań i Analiz Ordo Iuris

Niniejszy komentarz odnosi się wyłącznie do części projektowanych zmian, tj. nowelizacji art. 130 k.k. – komentarz dotyczący pozostałych zmian zostanie opublikowany w dniu jutrzejszym.