Analiza prawna dotycząca zjawiska tzw. turystyki aborcyjnej

Główne tezy analizy:

1. Przestępstwa określone w art. 152 § 1-3 k.k. należą do kategorii przestępstw powszechnych, a więc mogą być popełnione przez każdego. Oznacza to, że ich sprawcą nie musi być lekarz.

2. Popełnienie przestępstwa z art. 152 § 2 k.k. wymaga zrealizowania czynności sprawczej, która polega na udzieleniu kobiecie ciężarnej pomocy lub nakłaniania jej do przerwania ciąży wbrew przepisom ustawy.

3. Dorobek orzecznictwa i doktryny wskazuje, że przestępstwo z art. 152 § 2 k.k. ma charakter formalny, w związku z czym sprawca ponosi odpowiedzialność karną niezależnie od tego, czy skutek zaistniał, a także bez względu na miejsce, w którym miał zaistnieć.

4. Zakresem penalizacji omawianego przepisu objęte jest zjawisko tzw. turystyki aborcyjnej. W świetle orzeczenia Sądu Najwyższego, nie ma znaczenia miejsce, gdzie dokonano aborcji (w jakim kraju i pod rządem jakiej ustawy obowiązującej w tym kraju). Wypełnienie znamion czynu z art. 152 § 2 k.k. konfrontuje się tylko z ustawą obowiązującą w miejscu popełnienia tego czynu, a nie w miejscu, w którym kobieta poddaje się aborcji.

5. Określona w art. 111 § 1 k.k. zasada podwójnej karalności nie ma tu zastosowania, chyba że przedmiotowa czynność sprawcza w całości miałaby miejsce na terytorium innego państwa, gdzie nie podlegałaby penalizacji.

6. W konsekwencji, w sytuacji, gdy zjawisko „turystyki aborcyjnej” ma miejsce na terenie Słowacji lub Czech, warunek podwójnej przestępności czynu zostaje spełniony, jeżeli kobieta nie zamieszkuje na stałe w tych państwach.

7. Warto także zwrócić uwagę na kwestię „turystyki aborcyjnej” w kontekście możliwości wyczerpania znamion przestępstwa określonego w art. 258 k.k., tj. zorganizowanej grupy lub związku mających na celu popełnię przestępstwa przez zrzeszenia osób, które w ramach zorganizowanej struktury organizują wyjazdy kobiet w celu dokonanie przez nie aborcji.

 

W momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, a także pojawienia się swobody bezwizowego podróżowania po strefie Schengen zwiększeniu uległa dostępność klinik aborcyjnych w państwach ościennych. Biorąc pod uwagę, że w większości krajów europejskich standard ochrony życia pozostaje na niższym niż w Polsce poziomie, a aborcja jest tam dostępna w szerszym zakresie, bardzo szybko rozwinął się adresowany do kobiet zamieszkujących na terytorium Polski proceder zwany ,,turystyką aborcyjną”. Przedmiotem niniejszej analizy jest prawna klasyfikacja zjawiska „turystyki aborcyjnej” w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, w tym zwłaszcza w zakresie możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osób biorących czynny udział w organizowaniu „turystyki aborcyjnej”.

Przypadki, w których przerwanie ciąży jest w Polsce dopuszczalne określa art. 4a ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (dalej: u.p.r.)[1]. Zgodnie z jego dyspozycją, dopuszczalne jest odstępstwo od przyjętej w polskim systemie prawa ogólnej zasady ochrony życia poczętego – a tym samym dokonanie aborcji – jeżeli ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej bądź jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego. W dalszej części przepisu ustawodawca zastosował kolejne ograniczenie – czasowe. Przerwanie ciąży wynikłej na skutek popełnienia czynu zabronionego jest możliwe, jeżeli od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni.

W każdym innym przypadku, terminacja ciąży stanowi przestępstwo, którego penalizacji ustawodawca dokonał w art. 152 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (dalej: k.k.)[2] wskazując, że: „Kto za zgodą kobiety przerywa jej ciążę z naruszeniem przepisów ustawy podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Natomiast zgodnie z art. 152 § 2 k.k. tej samej karze podlega ten, „kto udziela kobiecie ciężarnej pomocy w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub ją do tego nakłania”. Biorąc pod uwagę problematykę analizy, przedmiotem rozważań pozostanie przede wszystkim § 2 wskazanego przepisu.

Przestępstwa określone w art. 152 § 1-3 k.k. należą do kategorii przestępstw powszechnych, a więc mogą być popełnione przez każdego[3]. Oznacza to, że ich sprawcą nie musi być lekarz. Co więcej, zgodnie z art. 4a ust. 1 u.p.r. przerwanie ciąży przez osobę niebędącą lekarzem zawsze będzie dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Warto przy tym zauważyć, że w każdej okoliczności, w której zgodnie z przepisami ustawy możliwa jest legalna aborcja, zabieg ten może przeprowadzić lekarz posiadający kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 stycznia 1997 r. w sprawie kwalifikacji zawodowych lekarzy, uprawniających do dokonania przerwania ciąży oraz stwierdzania, że ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety lub wskazuje na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu[4].

Rzecz jasna, sprawcą przedmiotowych przestępstw nie może być matka dokonująca samodzielnie aborcji bądź na nią zezwalająca[5]. Nie jest ona również pokrzywdzoną przedmiotowym przestępstwem. O jej statusie prawnym wypowiedział się Sąd Najwyższy, wskazując że: ,,[k]obieta, za zgodą której przerwano ciążę, z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm.), nie należy do kręgu pokrzywdzonych typami czynów zabronionych określonych w art. 152 § 1-3 k.k. w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., jeżeli czyny opisane w tych przepisach nie wyczerpują jednocześnie znamion określonych w innym przepisie ustawy karnej, którym jej dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone. Nie nabywa też uprawnień do działania w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego jako strona zastępcza (art. 52 § 1 k.p.k.).”[6].

W literaturze przedmiotu dominuje pogląd, zgodnie z którym dobrem chronionym przy rzeczonym przestępstwie jest życie dziecka poczętego[7]. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie[8]. Przestępstwo to może zostać popełnione jedynie umyślnie, wobec czego wymaga działania z zamiarem bezpośrednim bądź przynajmniej ewentualnym. Jego sprawca musi zatem posiadać świadomość, że jego działania mogą skutkować zabiciem dziecka w prenatalnej fazie życia, czego chce albo na co się godzi[9]. Przyjąć zatem należy, że penalizacji podlega także nakłanianie z zamiarem ewentualnym, ponieważ jest ono możliwe zwłaszcza w sytuacji, gdy podżegacz zdaje sobie sprawę, że ostateczna decyzja pozostaje w gestii kobiety, a jej treść jest obojętna z perspektywy interesu podżegacza[10].

Kluczową kwestią z punktu widzenia prowadzonych rozważań będzie analiza elementów strony przedmiotowej przestępstwa określonego w art. 152 § 2 k.k. Jego popełnienie wymaga zrealizowania czynności sprawczej, która polega na udzieleniu kobiecie ciężarnej pomocy lub nakłaniania jej do przerwania ciąży wbrew przepisom ustawy. Co więcej, analogicznie odpowiada za pomoc także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie[11]. Z uwagi na fakt, że kobieta dokonująca aborcji lub na nią zezwalająca nie realizuje znamion czynu zabronionego określonego w art. 152 § 2 k.k., zachowania analogiczne do pomocnictwa i podżegania nie mogą podlegać karze na zasadach ogólnych[12]. Należało zatem usankcjonować typ przestępstwa sui generis[13]. Pomimo szczególnego charakteru omawianego przestępstwa, czynność sprawcza w pełni odpowiada pomocnictwu w rozumieniu art. 18 § 3 k.k. i podżeganiu w znaczeniu art. 18 § 2 k.k. z tą tylko różnicą, iż jest to udzielenie pomocy bądź nakłanianie kobiety ciężarnej do przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy. Co istotne, udzielenie pomocy innej osobie niż kobieta ciężarna w dokonaniu aborcji z naruszeniem przepisów ustawy także rodzi odpowiedzialność karną, zmianie ulega tylko jej podstawa, którą będą wówczas zasady ogólne[14].

Doktryna i orzecznictwo dostarczają licznych przykładów działań wypełniających znamiona zawarte w art. 152 § 2 k.k. Nie budzi wątpliwości, że karana będzie pomoc w przerwaniu ciąży udzielona poprzez:

• pośrednictwo w organizacji przerywania ciąży, w tym umówienie spotkania kobiety w ciąży z osobą przeprowadzającą aborcję[15];
• skontaktowanie kobiety z osobą nielegalnie przeprowadzającą aborcje[16];
• pokrycie kosztów aborcji[17];
• dostarczenie narzędzi lub środków chemicznych służących przerwaniu ciąży (w tym tzw. tabletek wczesnoporonnych)[18];
• udzielenie rady[19] lub informacji (np. gdzie przerwać ciążę)[20].

Natomiast jako nakłanianie kobiety ciężarnej do nielegalnego przerwania ciąży rozumieć należy wszelkie sposoby wzbudzania u niej woli zakończenia procesu ciąży, a w konsekwencji uniemożliwienia przyjścia na świat dziecka[21]. Jeżeli do nielegalnego przerwania ciąży nie dojdzie, podżegacz i pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie[22].

W świetle dorobku orzecznictwa i doktryny przestępstwo z art. 152 § 2 k.k. ma charakter formalny, w związku z czym sprawca ponosi odpowiedzialność karną niezależnie od tego, czy skutek zaistniał, a także bez względu na miejsce, w którym miał zaistnieć[23]. Odpowiedzialność sprawcy nie jest zależna od tego, czy do przerwania ciąży doszło czy też nie, a jeżeli doszło, to w jakim miejscu - w kraju, czy poza jego granicami[24]. Irrelewantny prawnie jest także brak faktu przystąpienia kobiety do czynności zmierzających do przerwania ciąży, a nawet to, czy zrodził się w ogóle po jej stronie taki zamiar[25].

Na tej podstawie wnioskować można, że w normie omawianego artykułu mieści się zjawisko tzw. turystyki aborcyjnej. Nieistotne jest bowiem w tym zakresie miejsce, w którym kobieta dokonała lub miałaby dokonać zabiegu przerwania ciąży. Zasadnicze jest dokonanie samej czynności sprawczej na terytorium RP polegającej na udzieleniu jej pomocy bądź nakłanianiu.

W kontraście do prezentowanego poglądu pozostaje jednak Sąd Apelacyjny w Krakowie, który na mocy judykatu z 22 kwietnia 2014 r. zważył, że: „Desygnatem «przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy» z art. 152 § 2 k.k. może być tylko takie «przerwanie ciąży», które podlega regulacjom prawa polskiego. Pojęcie to nie obejmuje zabiegów przerwania ciąży, które wykonywane są poza granicami Polski, bowiem polska ustawa nie reguluje zasad przerywania ciąży za granicą, nie można więc tam ustawy «naruszyć». Stosuje się to także do pomocy oraz nakłaniania do przerwania ciąży dokonanych w Polsce, gdy sam zabieg jest lub ma być dokonany poza granicami Polski. Niesprawiedliwe byłoby bowiem karanie za pomoc bądź nakłanianie do zachowań zgodnych z prawem”[26].

Nie sposób się zgodzić z wyprowadzonymi z orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Krakowie wnioskami w zakresie rozstrzygnięcia kwestii pomocy oraz nakłaniania do przerwania ciąży, których realizacja nastąpiłaby w Polsce, nawet wówczas, gdy sam zabieg miałby być dokonany poza jej granicami. J. Kędzierski w krytycznej glosie do przedmiotowego orzeczenia słusznie wskazał, że: „Nietrafne jest stanowisko [...] stwierdzające, że pomocnictwo do zabiegów przerwania ciąży, które wykonywane ma być poza granicami Polski, de lege lata nie podlega karze, bowiem polska ustawa karna nie reguluje zasad przerwania ciąży za granicą, nie można więc tam tej ustawy «naruszyć». Pomocnictwo takie jest czynem karygodnym, jako że w polskim systemie prawnym brak jest przepisu zezwalającego na takie działania, rozumiane jako dozwolona «usługa». [...] Dekryminalizacja pomocnictwa lub podżegania do aborcji transgranicznej [...] nie zasługuje na akceptację”[27]. Orzeczenie to ocenić należy jako oczywiście błędne, co potwierdził Sąd Najwyższy uchylając je w judykacie z 20 listopada 2014 r. oraz wskazując, że: „[w] świetle regulacji art. 6 § 2 k.k. miejscem popełnienia przestępstwa z art. 152 § 2 k.k. jest miejsce działania sprawcy. W realiach niniejszej sprawy z niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że zachowania odpowiadającego wszystkim ustawowym znamionom przestępstwa z art.152 § 2 k.k. oskarżony dopuścił się na terenie Polski. W świetle tych uwarunkowań dla bytu sprawstwa przestępstwa z art. 152 § 2 k.k. obojętne jest, iż aborcja miała być dokonana poza granicami Polski, gdzie zabieg ten uznawany jest za legalny”[28].

Ponownie w tym zakresie Sąd Najwyższy wypowiedział się w 2019 r., podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko oraz wskazując, że: „Nie ma znaczenia miejsce, gdzie (w jakim kraju i pod rządem jakiej ustawy obowiązującej w tym kraju) dokonano aborcji. Wypełnienie znamion czynu z art. 152 § 2 KK konfrontuje się tylko z ustawą obowiązującą w miejscu popełnienia tego czynu, a nie w miejscu, w którym kobieta poddaje się aborcji”[29].

W przedmiotowej materii godzi się zwrócić uwagę na przepisy dotyczące odpowiedzialności za przestępstwa popełnione za granicą. Zgodnie z art. 109 k.k. obywatel polski ponosi odpowiedzialność na podstawie polskiej ustawy karnej za przestępstwo popełnione za granicą (tzw. zasada narodowości podmiotowej). Natomiast w art. 111 § 1 k.k. zawarto zastrzeżenie, zgodnie z którym warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia (tzw. zasada podwójnej przestępności).

Na marginesie warto przypomnieć, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 111 § 3 k.k. warunek ten nie ma zastosowania do polskiego funkcjonariusza publicznego, który pełniąc służbę za granicą popełnił tam przestępstwo w związku z wykonywaniem swoich funkcji, ani do osoby, która popełniła przestępstwo w miejscu nie podlegającym żadnej władzy państwowej.

W literaturze przedmiotu wskazuje się na dwa ujęcia warunku podwójnej przestępności - in concreto oraz in abstracto. Pierwszy z nich uważa się za spełniony, gdy „za przestępstwo karane w jednym państwie można wymierzyć karę w innym państwie, jeśli przestępstwo zostało popełnione na terytorium tego ostatniego”[30] oraz „sprawca może ponieść odpowiedzialność karną pod rządami ustawodawstwa zainteresowanego państwa”[31]. Drugi natomiast, warunek in abstracto „ogranicza się do wskazania, czy istnieje norma zakazująca określonego zachowania w systemach obu zainteresowanych państw. Nie chodzi tu o spełnienie nomen iuris ale o to, aby czyn wypełniał znamiona czynu zabronionego według prawodawstw karnych obu państw”[32].

Na podstawie art. 111 § 2 k.k. w przypadku różnic pomiędzy ustawą polską a ustawą obowiązującą w miejscu popełnienia czynu, sąd jest władny uwzględnić różnice na korzyść sprawcy. Rozwiązanie to ma jednak charakter fakultatywny[33].

Choć na gruncie polskiego ustawodawstwa, przerwanie ciąży z naruszeniem przepisów ustawy wypełnia znamiona czynu zabronionego, to w przypadku systemów prawnych obcych państw sytuacja nierzadko kształtuje się odmiennie. Określona zatem w art. 111 § 1 k.k. zasada podwójnej karalności nie powinna mieć tu zastosowania, chyba że przedmiotowa czynność sprawcza w całości miałaby miejsce na terytorium innego państwa, gdzie nie podlegałaby penalizacji.

W przypadku słowackiego ustawodawstwa, zgodnie z § 151 ust. 1 słowackiego kodeksu karnego, kto dokonuje aborcji na kobiecie ciężarnej za jej zgodą, korzystając z procedur lub na warunkach naruszających powszechnie obowiązujące przepisy prawne dotyczące aborcji, podlega karze pozbawienia wolności od dwóch do pięciu lat[34]. Co więcej, zgodnie z § 152 ust. 2 słowackiego kodeksu karnego karze podlega również osoba, która pomaga kobiecie ciężarnej dokonać aborcji[35].

Natomiast zgodnie z art. 4 ustawy z 1986 r. o aborcji[36], aborcja jest możliwa na pisemny wniosek kobiety, jeżeli ciąża nie przekroczyła dwunastego tygodnia i nie ma przeciwwskazań ze względu na zdrowie kobiety. Zgodnie z art. 10 rzeczonego aktu wskazana regulacja nie odnosi się do cudzoziemców, którzy tylko tymczasowo pozostają na terenie Słowacji, chyba że aborcja jest konieczna ze względów zdrowotnych, jeżeli życie czy zdrowie kobiety lub dziecka są zagrożone, bądź dziecko obarczone jest nieprawidłowościami rozwojowymi.

W konsekwencji, w sytuacji, gdy zjawisko „turystyki aborcyjnej” ma miejsce na terenie Słowacji (tj. tam dochodzi do dokonania aborcji), warunek podwójnej przestępności czynu zostaje spełniony, jeżeli kobieta nie zamieszkuje na stałe w Słowacji.

Tożsame wnioski wynikają z czeskiego uregulowania kwestii terminacji ciąży. Zgodnie z § 160 czeskiego kodeksu karnego, dokonanie aborcji za zgodą kobiety w sposób niezgodny z ustawą regulującą kwestie nienaturalnego przerwania ciąży podlega karze pozbawienia wolności[37]. Natomiast zgodnie z § 161 odpowiedzialność karna obejmuje także osobę, która pomaga kobiecie dokonać aborcji[38].

Analiza czeskiej ustawy z 1986 r. o aborcji[39] prowadzi do wniosku, że aborcja – podobnie jak w Słowacji - jest dopuszczalna na pisemny wniosek kobiety i wyłącznie do 12 tygodnia ciąży, chyba że ciąża zagraża jej zdrowiu. Natomiast regulacja ta nie znajduje zastosowania wobec cudzoziemek, które tylko czasowo przebywają w Czechach (§ 10 przedmiotowej ustawy). Wyjątkiem jest sytuacja, w której aborcja jest pożądana ze względów medycznych i gdy następuje za jej zgodą lub z jej inicjatywy, jeżeli życie lub zdrowie kobiety ciężarnej lub zdrowy rozwój dziecka poczętego są zagrożone lub gdy u dziecka poczętego wystąpią zaburzenia genetyczne. W pozostałych przypadkach zatem, zasada podwójnej przestępności czynu także znajduje zastosowanie.

Analizowane zagadnienie „turystyki aborcyjnej” warto umieścić również w kontekście możliwości wyczerpania znamion przestępstwa określonego w art. 258 k.k., tj. udziału w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnię przestępstwa. W doktrynie i orzecznictwie utrwalono pogląd, że zorganizowana grupa liczyć powinna co najmniej 3 osoby i charakteryzować się pewnym stopniem zorganizowania, na który składają się ustalone kierownictwo i podział ról[40]. Zakwalifikowanie danej działalności jako zorganizowanej grupy przestępczej wymaga ustalenia ,,choćby niewysokiego stopnia powiązań organizacyjno-hierarchicznych pomiędzy jej członkami, zatem stwierdzenie elementów statycznych niezależnych od elementów dynamicznych, a to powiązań umożliwiających popełnienie przestępstwa we współdziałaniu z innymi osobami. Rodzaj tych więzi może być rozmaity, lecz zawsze należy do nich istnienie wyraźnie wyodrębnionego ośrodka decyzyjnego (przywództwa) oraz w miarę stabilnego podziału zadań i funkcji wewnątrz grupy, powiązań między jej członkami”[41]. Grupa tego rodzaju może funkcjonować na zasadzie dobrowolnego udziału jej członków[42], a motywy jakimi się kierują pozostają irrelewatne prawnie[43]. Strona podmiotowa natomiast dopuszcza zarówno działanie z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym[44]. Sprawca może zatem nie mieć pewności co do przestępczego charakteru działalności grupy, wystarczy, że stając się jej członkiem godzi się na taką możliwość. Sąd Najwyższy zauważył, że ocena danego związku osób jako grupy w rozumieniu art. 258 k.k. należy każdorazowo do sądu orzekającego, natomiast oskarżony może co najwyżej kwestionować przesłanki istotne dla takiej oceny[45]. Oznacza to, że osoby wchodzące w skład zorganizowanych strukturalnie grup osób mających na celu świadczenie usług w ramach „turystyki aborcyjnej” mogą jednocześnie odpowiadać karnie na podstawie art. 258 k.k.

 

Autor: Weronika Przebierała – Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris