W ostatnim czasie dużo mówi się o kolejnej próbie forsowania w Polsce projektów instytucjonalizujących jednopłciowe konkubinaty.
W ostatnim czasie dużo mówi się o kolejnej próbie forsowania w Polsce projektów instytucjonalizujących jednopłciowe konkubinaty. Mimo szeregu prób, do instytucjonalizacji takiej jak dotąd nie doszło, jednak wprowadzono do polskiego porządku prawnego pewne regulacje destabilizujące już istniejące instytucje prawa rodzinnego. Wystarczy wspomnieć nową ustawę o aktach stanu cywilnego, która de facto umożliwia obywatelom polskim wstępowanie w związki homoseksualne poza granicami Polski.
Promotorzy projektów instytucjonalizujących związki jednopłciowe z reguły pomniejszają doniosłość tego typu rozwiązań dla całego systemu prawa rodzinnego usiłując również bagatelizować problem sprzeczności tych rozwiązań z art. 18 Konstytucji RP1. Chodzi zresztą nie tylko o doniosłość tego przepisu ustrojowego dla całości prawa małżeńskiego2 ale również o fakt, że instytucjonalizacja związków jednopłciowych oznaczać będzie dla Polski zaciągniecie wielu zobowiązań na gruncie prawa UE i ramach gwarancji wynikających z Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw „Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPCz). Wziąwszy to pod uwagę, podnoszone przez ich zwolenników twierdzenia, że instytucjonalizacja związków partnerskich miałaby rzekomo nie wpływać na pozycję ustrojową małżeństwa3, najdelikatniej to ujmując, nie przekonują.
Bliższa analiza orzecznictwa sądów konstytucyjnych w krajach, w których zinstytucjonalizowano związki partnerskie wskazuje, iż ograniczona nawet instytucjonalizacja związków homoseksualnych prowadzi z reguły do stopniowego upodabniania ich do małżeństwa i tym samym do zakwestionowania normatywnej natury tego ostatniego. Znakomicie zaobserwować to można na gruncie prawa niemieckiego.
B. Federalny Trybunał Konstytucyjny: Małżeństwo uprzywilejowanym związkiem kobiety i mężczyzny ale…
Art. 6 ust. 1 Konstytucji RFN (KRFN) z 1949 roku głosi, iż „Małżeństwo i Rodzina znajdują się pod szczególną ochroną porządku państwowego”4. W odróżnieniu od artykułu 18 Konstytucji RP (KRP) znajduje się w rozdziale poświęconym Prawom Podstawowym i w zasadzie od początku orzecznictwa niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego (FTK), traktowany był jako, z jednej strony, dający pewne prawa obywatelom, z drugiej – nakładający na państwo określone obowiązki. Dobitnie zostało to sformułowane w często przywoływanym później przez FTK orzeczeniu z 1957 r.5. Trybunał stwierdził w nim między innymi, iż „art. 6 stanowi nie tylko służące szczególnej ochronie małżeństwa i rodziny” i „gwarancję istnienia instytucji” (Institutsgarantie), lecz przedstawia również „wiążące rozstrzygnięcie moralne”, które musi być uwzględniane przez ustawodawcę przy regulowaniu prawa rodzinnego (pkt. 5 Tenoru; Nb. 48 nn.; 74). Wykładnię taką poparł między innymi wskazując na kontekst historyczny art. 6 ust. 1 KRFN (Nb. 54 nn.).Powyższe tezy były powtarzane przez Trybunał wielokrotnie6, spotykają się również z zasadniczą akceptacją doktryny7. W zasadzie, poważniejszych wątpliwości nie budził fakt, że za małżeństwo w rozumieniu Prawa Podstawowego uznać można tylko związek kobiety i mężczyzny8; FTK potwierdził to zresztą expressis verbis w swoim pierwszym orzeczeniu dotyczącym ustawy o związkach partnerskich9.
Wydawałoby się więc, że zinstytucjonalizowanie ustawą z 2001 r. (o znaczącej nazwie: „Ustawa o usunięciu dyskryminacji związków jednopłciowych: Związki Partnerskie”) związków partnerskich nie będzie w stanie zagrozić tak silnie ugruntowanej pozycji małżeństwa. Stało się jednak inaczej – w serii spraw dotyczących udogodnień podatkowych i dodatków socjalnych, FTK wskazał na niekonstytucyjność uprzywilejowania małżeństw w stosunku do związków partnerskich10. Wszystkie orzeczenia opierały się w gruncie rzeczy na tym samym rozumowaniu: art. 6 ust. 1 KRFN zakazuje traktować małżeństwa gorzej niż inne formy współżycia, nie nakazuje jednak jego faworyzowania11. Z kolei fakt, że osoby homoseksualne nie mogą zawrzeć ze sobą małżeństwa, a jedynie związek partnerski (patrz wyżej) oznacza, że dyskryminacja związku partnerskiego wobec małżeństwa w istocie byłaby pośrednią dyskryminacją ze względu na orientację seksualną, zakazaną ze względu na art. 3 ust 1 KRFN12.
Warto byłoby przy tym wskazać na kilka szczególnie godnych podkreślenia aspektów powyższego orzecznictwa. Po pierwsze, w żadnym z nich FTK nie opierał swojego uzasadnienia na prawie UE czy też Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPCz); nie przywoływał również orzecznictwa sądów europejskich (ETPC i TSUE13). Po drugie, co szczególnie istotne, w każdym z cytowanych orzeczeń FTK wypowiadał się jednoznacznie przeciwko wyrażonej przez parlamentarnego ustawodawcę woli nierozciągania określonych udogodnień na związki partnerskie14. Wreszcie, znosząc różnice w dostępie do ulg pomiędzy małżeństwami a związkami partnerskimi, FTK de nomine nie negował opisywanej wyżej uprzywilejowanej pozycji małżeństwa i jego charakteru jako związku kobiety i mężczyzny. Po prostu FTK przyjmując, że uprzywilejowanie małżeństwa nie musi implikować gorszego traktowania innych form współżycia uznał, że stosowanie art. 6 ust. 1 KRFN nie uzasadnia innego traktowania związku dwójki osób tej samej płci, skoro został uregulowany w sposób analogiczny do małżeństwa15. Ten semantyczny zabieg pozwolił Trybunałowi na praktyczne zrównanie związków homoseksualnych z małżeństwem, nie zmuszając go jednocześnie do przyznania się wprost do całkowitej rezygnacji ze stania na straży poszanowania art. 6 ust. 1 KRFN potwierdzającego wyjątkową pozycję małżeństwa i wystąpienia przeciw zawartej w nim gwarancji instytucjonalnej. Owa dążność do zrównania pozycji ustrojowej małżeństwa i związków partnerskich była w sposób szczególny widoczna w orzeczeniu FTK z 2006 r.16 dotyczącym rozciągnięcia na związki partnerskie możliwości wspólnego rozliczenia podatkowego dla małżonków (Ehegattensplitting). We wcześniejszym orzecznictwie FTK możliwość taka była uznawana za niezbywalny element szczególnego statusu konstytucyjnego małżeństwa17.
Patrząc na sprawę z punktu widzenia skierowanej do ustawodawcy dyrektywy spójności (Folgerichtigkeit), trudno nie uznać siły argumentów FTK. Jeżeli bowiem ustawodawca decyduje się otoczyć opieką państwa związek dwóch osób oddających się praktykom homoseksualnym, to kształtuje ich ustrój majątkowy i obowiązki alimentacyjne podobnie, jak czyni to w odniesieniu do relacji małżeńskich. Tym samym, odmowa osobom tej samej płci, które tworzą formalny związek, określonych przywilejów podatkowych, przynależnych małżonkom jawi się jako przejaw nieuzasadnionej dyskryminacji ze względu na orientację seksualną (pojęcie „orientacji seksualnej” nie znajduje się w tekście konstytucji niemieckiej, ma jednak ugruntowaną pozycję w orzecznictwie FTK). Co więcej, argumentacja oparta na skierowanej do ustawodawcy dyrektywie spójności pozwala na uniknięcie konieczności wyrażania wprost określonych sądów aksjologicznych: zamiast wypowiadać się co do istoty sprawy i dokonywać kontrowersyjnych ocen, sędzia pozornie obiektywnie wskazuje niespójność decyzji prawodawcy.
Nie zmienia to jednak faktu, że wbrew stosowanej przez sędziów retoryce, FTK w istocie dokonał co najmniej rewolucyjnych zmian w interpretacji Konstytucji. Zauważył to zresztą w swoim votum separatum do innego wyroku18 były prezes FTK, sędzia Papier stwierdzając, że przytoczone wyżej rozumowanie jest przejawem „kompletnie błędnego rozpoznania istoty gwarancji istnienia instytucji małżeństwa” (Nb. 127), w podobnym tonie wypowiedziała się sędzia Haas (Nb. 128 nn.). Ta linia orzecznicza FTK spotkała się także z silną krytyką. w znacznej części doktryny, gdzie mówi się nawet o „sądowo-konstytucyjnej uzurpacji wyłącznej kompetencji ustawodawcy konstytucyjnego19. Również bardziej powściągliwe opinie mówią o „niepisanej zmianie tekstu konstytucji”20, przy czym oba stanowiska są poparte rozległą literaturą przedmiotu.
Można wręcz pokusić się o pytanie, czy orzecznictwo FTK w odniesieniu do związków partnerskich nie stanowi czasem przykładu inkluzyjnego zrównywania małżeństwa z innymi formami związków, prowadzącego do zakwestionowania natury małżeństwa i tym samym, jego stopniowej likwidacji. Stanowiłoby to realizację postulatów formułowanych już od dawna przez czołowych teoretyków liberalizmu21. Przemawiać za tą tezą mogą także późniejsze orzeczenia, w których powoływane są omówione tu wyroki FTK. Ich przykładem może być na przykład wyrok niemieckiego Sądu Federalnego (Bundesgerichtshof) z 2014 r22. Dotyczył on dwóch Niemców żyjących w zarejestrowanym związku partnerskim. Sperma jednego z nich posłużyła do zapłodnienia in vitro komórki jajowej przeniesionej następnie do macicy surogatki z USA. Przed kalifornijskim Sądem Najwyższym matka-surogatka zrzekła się praw rodzicielskich na rzecz drugiego z partnerów, w związku z czym, jeszcze przed urodzeniem dziecka, jego prawnymi rodzicami było wyłącznie dwu partnerów. Już po urodzeniu dziecka obydwaj partnerzy zażądali wpisania ich jako rodziców do niemieckich akt stanu cywilnego. Urzędnik odmówił im tego, powołując się na sprzeczność wyroku sądu amerykańskiego z niemieckim porządkiem prawnym (tamtejsze przepisy zwalczają macierzyństwo zastępcze także za pomocą sankcji karnych). Sprawa przeszła przez wszystkie instancje, wreszcie trafiła do Sądu Federalnego. Ten nakazał uznanie wyroku sądu amerykańskiego ustanawiającego parę mężczyzn jako rodziców dziecka powołując się z jednej strony na orzecznictwo ETPCz nakazujące uznawanie tego typu wyroków w interesie dziecka, z drugiej strony odwołując się właśnie do faktycznego zrównania małżeństw i związków partnerskich przez orzecznictwo FTK23.
C. Podsumowanie
Podsumowując, przykład niemiecki pokazuje dość jasno ryzyka związane z instytucjonalizacją związków partnerskich.
1) Wprowadziwszy raz związki partnerskie, ustawodawca najprawdopodobniej nie będzie w stanie już ich znieść ani zmniejszyć przysługujących im praw, z uwagi na zakaz dyskryminacji (ze szczególnym uwzględnieniem dyskryminacji ze względu na orientację seksualną).
2) Z tego samego względu, ochrona konstytucyjna tych związków, również pod naciskiem orzecznictwa TS UE oraz ETPCz, mogłaby prawdopodobnie być stopniowo rozszerzana w drodze orzecznictwa sądów konstytucyjnych, i to również wbrew jasno wyrażonej woli ustawodawcy.
3) Instytucjonalizacja związków partnerskich będzie nieść za sobą konsekwencje także w innych dziedzinach prawa. Wpływać będzie przykładowo na regulację problematyki dostępu do zapłodnienia in vitro, czy też macierzyństwa zastępczego (surogacji).
Z tych względów, w szczególności mając na uwadze poszanowanie treści Konstytucji RP, a zwłaszcza jej artykułu 18, należy stanowczo sprzeciwiać się jakimkolwiek próbom instytucjonalizacji związków partnerskich w polskim porządku prawnym.
