Opinia Instytutu na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris w sprawie projektu ustawy o fundacji rodzinnej (nr UD 172)

Główne tezy opinii

 

1) Ustawa o fundacji rodzinnej regulować ma tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie i likwidację fundacji rodzinnej oraz prawa i obowiązki fundatora i beneficjenta.

2) Jak wskazują projektodawcy, celem ustawy jest „kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych poprzez dodatnie do systemu prawa instytucji służącej do kumulowania rodzinnego majątku, pozwalającego na zatrzymanie kapitału w kraju na wiele pokoleń oraz zwiększenie potencjału krajowych inwestycji”. Zarówno w perspektywie aksjologii konstytucyjnej, jak i z uwagi na polskie interesy ekonomiczne, określony powyżej cel opiniowanego projektu zasługuje na aprobatę.

3) Fundacja rodzinna ma być rodzajem osoby prawnej typu zakładowego (fundacyjnego), której substratem pozostają składniki majątkowe. Należy jednak rozważyć zmianę nazewnictwa nowego podmiotu. Część podmiotów uczestniczących w konsultacjach społecznych postulowała zmianę nazewnictwa z fundacji rodzinnej na fundusz rodzinny. Pomimo dość istotnych różnic konstrukcyjnych ewentualnie można posłużyć się ugruntowaną historycznie nazwą ordynacji (może być to „ordynacja rodzinna”).

4) Zasadnicze wątpliwości budzi zakaz prowadzenia przez fundacje rodzinne działalności gospodarczej. Rekomenduje się całkowite dopuszczenie fundacji rodzinnych do prowadzenia działalności gospodarczej, względnie dopuszczenie by fundacje rodzinne mogły prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji ich celów, lub przynajmniej umożliwienie fundacjom rodzinnym prowadzenia działalności związanej z zarządzaniem nieruchomościami (najem, dzierżawa, etc.).

5) Stosownie do opiniowanego projektu, fundacja rodzinna może zostać utworzona na podstawie oświadczenia woli fundatora zawartej w testamencie. Projekt nie określa jednak, czy wniesienie przez fundatora mienia do fundacji następuje z chwilą otwarcia testamentu, czy też może wymaga jakiejś dodatkowej czynności prawnej. Należy zatem rekomendować wprowadzenie w tym względzie konstrukcji zbliżonej do zapisu windykacyjnego.

6) Należy rekomendować wzmocnienie roli beneficjentów w strukturze kierowania fundacją rodzinną.

7) Korekty wymagają niektóre rozwiązania prawno-podatkowe związane z funkcjonowaniem fundacji rodzinnych.

 

1. Przedmiot opinii

 

Przedmiotem opinii jest rządowy projekt ustawy o fundacji rodzinnej (nr w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów UD 172)[1]. Projektowana ustawa regulować ma tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie i likwidację fundacji rodzinnej oraz prawa i obowiązki fundatora i beneficjenta.

 

2. Cel opiniowanego projektu w perspektywie aksjologicznej oraz ekonomicznej

 

Jak wskazuje się w uzasadnieniu opiniowanego projektu, w polskim porządku prawnym brak jest obecnie „wystarczających instrumentów zapewniających ochronę przed podziałem (rozdrobnieniem) majątku powstałego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą po przeprowadzeniu sukcesji ani za życia ani po śmierci właściciela”[2]. Jak zauważają projektodawcy, „[p]roblem ten dotyczy także przypadków, gdy rodzina lub inni następcy prawni właściciela chcą kontynuować przedsiębiorczą działalność nestora. Brak rozwiązań w tym zakresie jest dostrzegalny przede wszystkim wśród osób, które chciałyby zadbać o przyszłość zgromadzonego majątku w perspektywie dłuższej niż dwóch pokoleń”[3]. Ustawa o fundacji rodzinnej ma być odpowiedzią na tak zidentyfikowane mankamenty polskiego prawodawstwa. Jak wskazują projektodawcy, jej celem jest „kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych poprzez dodatnie do systemu prawa instytucji służącej do kumulowania rodzinnego majątku, pozwalającego na zatrzymanie kapitału w kraju na wiele pokoleń oraz zwiększenie potencjału krajowych inwestycji”[4].

 

Zarówno w perspektywie aksjologii konstytucyjnej, jak i z uwagi na polskie interesy ekonomiczne, określony powyżej cel opiniowanego projektu zasługuje na aprobatę. Art. 21 ust. 1 ustawy zasadniczej stanowi, że „Rzeczpospolita Polska chroni własność i prawo dziedziczenia”. Jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, treść art. 21 Konstytucji RP, a także innych relewantnych regulacji konstytucyjnych (art. 20 oraz 64 ust. 1 i 2) „uzasadnia obowiązywanie nakazu uwzględniania woli właściciela jako podstawowego czynnika rozstrzygającego o tym, komu mają w razie jego śmierci przypaść przedmioty tworzące jego majątek (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 lutego 1999 r., K 23/98, OTK ZU Nr 2/1999, poz. 25, s. 167). Na ustawodawcy spoczywa zatem obowiązek zapewnienia osobom fizycznym odpowiednich instrumentów prawnych umożliwiających im uregulowanie tych spraw. Ten aspekt własności określić można jako swobodę (wolność) testowania, pamiętając jednak, że konstytucja nie przesądza, czy wola właściciela ma skrystalizować się w postaci testamentu czy też w postaci innego typu czynności prawnej na wypadek śmierci”[5]. Celem opiniowanego projektu jest zatem wyposażenie spadkodawcy w instrumentarium prawne możliwie najbardziej adekwatne do dysponowaniem majątkiem w perspektywie wielopokoleniowej.

 

Zauważyć bowiem trzeba, że art. 21 ust. 1 Konstytucji RP powinien być odczytywany nie tylko w kontekście indywidualnego prawa do rozporządzania własnym majątkiem na wypadek śmierci (mortis causa), ale również przez pryzmat znaczenia wspólnoty pokoleń. Słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, że „[w]olność dziedziczenia przede wszystkim jednak służy ochronie interesu przyszłych pokoleń, a nie samego właściciela (spadkodawcy)”[6].

 

W doktrynie zauważa się również, że prawo spadkowe „[z]e wszystkich gałęzi prawa prywatnego w największym stopniu odzwierciedla tradycję i dorobek, wierzenia i obyczaje, przekonania i przyzwyczajenia prawne danego społeczeństwa”[7]. W tym kontekście warto podkreślić, że sama idea zabezpieczenia losów majątku rodzinnego w perspektywie wielopokoleniowej i dążenie do jego ochrony przed rozdrobnieniem jest bardzo mocno ugruntowana historycznie. Wynika to zapewne z przekonania, że majątek rodzinny jest sumą wysiłku kolejnych pokoleń, ich wspólnej pracy, a jego przekazanie następcom przyczyni się do wzmocnienia więzi rodzinnych oraz ekonomicznej pozycji rodziny. Już w średniowieczu pojawiły się zatem różnego rodzaju formy powiernictwa rodzinnego, w postaci ordynacji oraz substytucji. Na ziemiach niemieckich ordynacje rodowe określano jako Stammguter, bona stemmatica lub bona adventicia, a podstawą prawną ich funkcjonowania były tzw. ustawy domowe (Hausgesetze)[8]. Konstrukcyjnie ordynacje stanowiły wyodrębnione, niezbywalne i niepodzielne masy majątkowe, będące przedmiotem własności osoby powołanej na mocy ustalonego porządku sukcesji (najczęściej w oparciu o zasadę primogenitury)[9]. We Francji instytucja o zbliżonym charakterze określona była mianem substytucji, powstającej na mocy rozrządzenia testamentowego lub postanowienia umownego, podlegającej wpisowi do ksiąg publicznych i dopuszczalna wyłącznie na okres dwu pokoleń (należało ją następnie odnowić)[10]. Zasady odnoszące się do substytucji ustalone zostały ordonansami z 1561 oraz 1747 r.[11]

 

W polskiej tradycji prawnej ordynacje pojawiły się w XVI w. Jak wskazuje się w literaturze, ich istotą było wyodrębnienie pewnego kompleksu dóbr, który poddany został szczególnemu reżimowi dziedziczenia, określonemu statutowo i wykluczającemu rozdrobnienie majątku[12]. Dominowała przy tym zasada primogenitury. Ustanowienie ordynacji wymagało zgody sejmu jako wyjątek od ogólnie przyjętych zasad dziedziczenia[13].

 

Średniowieczne i wczesnonowożytne ordynacje służyć miały wzmocnieniu potęgi rodowej. Również współczesna fundacja rodzinna przyczyniać się ma do zabezpieczenia ekonomicznej pozycji rodziny. Wprowadzenie tej instytucji do systemu polskiego prawa powinno być jednak rozpatrywane w szerszej perspektywie. Upowszechnienie się fundacji rodzinnych mogłoby się bowiem przyczynić do wzmocnieniu rodzimego kapitału (w tym jego zdolności inwestycyjnych), a tym samym do poprawy bezpieczeństwa ekonomicznego oraz suwerenności państwa polskiego. Zwracają na to uwagę również autorzy opiniowanego projektu[14]. Osiągnięcie tego celu należy uznać za pożądane, jest ono jednak możliwe tylko w sytuacji, gdy instytucja fundacji rodzinnej rozpowszechni się wśród polskich przedsiębiorców.

 

3. Uwagi szczegółowe

3.1. Nazewnictwo nowego podmiotu

 

Fundacja rodzinna ma być rodzajem osoby prawnej typu zakładowego (fundacyjnego), której substratem pozostają składniki majątkowe. Pomimo pewnych podobieństw konstrukcyjnych w stosunku do znanej obecnie prawu polskiemu fundacji, fundacja rodzinna ma służyć jednak odmiennym celom. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach[15], fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami. Cel ten jedynie w ograniczonym stopniu pokrywa się z celem określonym w przypadku fundacji rodzinnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 opiniowanego projektu fundacja rodzinna zarządza posiadanym majątkiem i zapewnia jego ochronę oraz spełnia świadczenia na rzecz wskazanego przez fundatora beneficjenta, w szczególności pokrywa koszty jego utrzymania lub kształcenia albo, w przypadku beneficjenta będącego organizacją pożytku publicznego, wspiera realizację przez niego celów społecznie lub gospodarczo użytecznych.

 

Należy zatem rozważyć zasadniczą zmianę w kwestii nazewnictwa nowego podmiotu. Pomimo dość istotnych różnic konstrukcyjnych można posłużyć się ugruntowaną historycznie nazwą ordynacji (dla odróżnienia od ordynacji jako specyficznego określenia ustawy dotyczącej postępowania podatkowego, może być to „ordynacja rodzinna”). Część podmiotów uczestniczących w konsultacjach społecznych postulowała zmianę nazewnictwa z fundacji rodzinnej na fundusz rodzinny. Jak wskazano w stanowisku Konfederacji Inicjatyw Pozarządowych Rzeczypospolitej z 31 marca 2021 r.: „[n]azwa «fundacja rodzinna» nieuchronnie rodzi skojarzenia z działającymi od wielu lat w Polsce, posiadającymi już ugruntowane znaczenie prawne, typowymi fundacjami (organizacjami pozarządowymi) uregulowanymi w ustawie z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz. U. Nr 21, poz. 97, z późn. zm.). Funkcjonujące fundacje, wraz ze stowarzyszeniami, są jednymi z podstawowych form prawnych w obrębie «trzeciego sektora», tj. sektora odmiennego od podmiotów sfery publicznej, jak i prywatnej gospodarki. Fundacje rodzinne dotyczyć mają zabezpieczenia pewnych interesów majątkowych ściśle związanych z funkcjonowaniem gospodarczego sektora prywatnego i nie odpowiadają specyfice działalności organizacji pozarządowych”[16].

 

Dodać trzeba, że określenie nowego podmiotu nazwą fundacja rodzinna może rodzić zbędne wątpliwości interpretacyjne. Mogą bowiem pojawić się wątpliwości, czy opiniowany projekt stanowi lex specialis w stosunku do obowiązującej ustawy o fundacjach, a tym samym, czy w zakresie nieuregulowanym przepisy tej ustawy odnoszą się do fundacji rodzinnych. Problemu tego nie rozwiązuje bynajmniej dyspozycja projektowanego art. 2 ustawy o fundacjach, który zawiera nakaz bezpośredniego stosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako: k.c.)[17] w sprawach nieuregulowanych, oraz odpowiedniego stosowania przepisów k.c., gdy wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego fundacji rodzinnej. Należy zatem rekomendować zmianę określenia nowego podmiotu.

 

3.2. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje rodzinne

 

Stosownie do art. 6 projektu, fundacja rodzinna nie może prowadzić działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców[18]. Jak argumentują projektodawcy, tego rodzaju zakaz wynika z „ryzykiem gospodarczym” związanym z prowadzeniem takiej działalności[19]. Jednocześnie art. 3 Prawa przedsiębiorców stanowi, że działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Projektodawcy wskazują zatem (niezbyt konsekwentnie), że zasadniczo dopuszczalne jest prowadzenie przez fundację rodzinną działalności, w której zarobek przeznaczony jest na potrzeby beneficjentów, nie zaś na „cele gospodarcze”[20].

 

Ani treść przepisu, ani też proponowana przez projektodawców – a niewiążąca – jego interpretacja, nie zasługują na aprobatę i stawiają pod znakiem zapytania zasadność wprowadzania fundacji rodzinnych do polskiego porządku prawnego. Art. 6 może doprowadzić do swoistego efektu mrożenia kapitału, a zatem zidentyfikowany cel ekonomiczny projektu nie zostanie osiągnięty. Rekomenduje się zatem wprowadzenia jednego z kilku alternatywnych rozwiązań:

1. całkowite dopuszczenie fundacji rodzinnych do prowadzenia działalności gospodarczej;
2. jak w przypadku fundacji, dopuszczenie by fundacje rodzinne mogły prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji ich celów[21]. W takiej sytuacji wartość środków majątkowych fundacji rodzinnych przeznaczonych na działalność gospodarczą powinna być określona z uwzględnieniem faktu, że projekt wymaga, by mienie przeznaczone na realizację jej celów ogółem wynosić ma przynajmniej 100 000 zł. Rozwiązanie to jest zbliżone do interpretacji proponowanej przez projektodawców;
3. dopuszczenie fundacji rodzinnych przynajmniej do działalności związanych z zarządzaniem nieruchomościami (najem, dzierżawa, etc.).

 

3.3. Tworzenie fundacji rodzinnych na podstawie czynności mortis causa

 

Stosownie do art. 17 ust. 1 opiniowanego projektu, fundacja rodzinna może zostać utworzona na podstawie oświadczenia woli fundatora zawartej w testamencie. W takim wypadku – z uwagi na to, że prawo polskie nie zna konstrukcji testamentu wspólnego - może mieć ona tylko jednego fundatora (art. 10 ust. 1 projektu), od czego zresztą przewidziano odstępstwo w przypadku współmałżonka fundatora lub jego zstępnego, który w chwili otwarcia spadku był współwłaścicielem mienia wnoszonego na podstawie testamentu do fundacji rodzinnej (art. 10 ust. 2 projektu). Stosownie do art. 19 ust. 1 projektu fundacja rodzinna w organizacji powstaje z chwilą otwarcia testamentu. Następnie, stosownie do art. 20 projektu, utworzenie fundacji rodzinnej musi być zgłoszone do sądu rejestrowego w ciągu 6 miesięcy liczonych od dnia otwarcia testamentu. Jeżeli to nie nastąpi, bądź też, jeżeli sąd odmówi zarejestrowania fundacji, fundacja rodzinna w organizacji ulegać ma rozwiązaniu.

 

Przepis art. 924 k.c. stanowi, że otwarcie spadku następuje z chwilą śmierci spadkodawcy. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, „[n]ie jest możliwe odsunięcie daty otwarcia spadku na moment w czasie inny niż chwila śmierci spadkodawcy (Księżak, Prawo spadkowe, 2017, Nb 88). Od tej reguły nie może wprowadzić wyjątków ani wola potencjalnego spadkodawcy za jego życia, ani też wola jego spadkobierców lub zapisobierców już po jego śmierci”[22]. Jak jednak zwrócono uwagę w uchwale 32/IV/2021 Zarządu Głównego Stowarzyszenia Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie opinii dotyczącej projektu ustawy o fundacji rodzinnej[23], opiniowany projekt nie określa wcale, czy wymagane wniesienie przez fundatora mienia do fundacji następuje z chwilą otwarcia testamentu, czy też może wymaga jakiejś dodatkowej czynności prawnej. Zakładając, że konieczne byłoby dokonanie czynności rozporządzenia mieniem przez spadkobiercę, przyjęta w opiniowanym projekcie konstrukcja może nastręczać sporych problemów praktycznych, mimo że zasadniczo spadkobierca może dokonywać czynności prawnych dotyczących spadku przed wydaniem postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku lub aktu poświadczenia dziedziczenia[24]. Dotyczyłoby to w szczególności sytuacji wątpliwości odnoszących się do osoby spadkobiercy, konfliktu między spadkobiercami lub braku zdolności do czynności prawnych spadkobiercy. Należy zatem rekomendować wprowadzenie konstrukcji zbliżonej do zapisu windykacyjnego[25], w której fundacja nabywałaby mienie określone w testamencie ipso iure z chwilą otwarcia spadku, bez potrzeby dokonywania żadnych dodatkowych czynności prawnych.

 

3.4. Rola beneficjentów w zarządzie fundacją rodzinną

 

Opiniowany projekt zakłada, że organami fundacji rodzinnej będzie zarząd, rada protektorów oraz zgromadzenie beneficjentów. Zadaniem zarządu ma być prowadzenie spraw fundacji rodzinnej oraz jej reprezentacja na zewnątrz (art. 40 ust. 1). Rada protektorów pełnić ma funkcje nadzorcze względem zarządu (art. 49 ust. 1), ale jej ustanowienie jest obligatoryjne wyłącznie, gdy liczba beneficjentów przekracza dwudziestu pięciu (art. 48 ust. 2). Zgromadzenie beneficjentów tworzyć mają beneficjenci, ale jedynie ci, którym przyznano w statucie takie prawo (art. 55). Beneficjenci mogą być również członkami zarządu (art. 42 ust. 2) oraz rady protektorów (art. 51 ust. 2), lecz w żadnym z tych organów nie mogą łącznie dysponować więcej, niż połową głosów.

 

Do kompetencji ustawowych zgromadzenia beneficjentów należy powoływanie i odwoływanie członków zarządu, ale tylko w braku fundatora oraz rady protektorów (art. 45 ust. 3, a także art. 61 ust. 3), powoływanie pełnomocnika reprezentującego fundację rodzinną przy zawieraniu umów z członkami zarządu, jeżeli brak jest rady protektorów (art. 47 ust. 1), powoływanie i odwoływanie członków rady protektorów po śmierci fundatora (art. 52 ust. 3), wyznaczanie audytora lub zespołu audytorów do dokonywania kontroli po upływie roku obrotowego (art. 60 ust. 1), podejmowanie uchwały o likwidacji fundacji rodzinnej, ale jedynie wówczas, gdy dojdzie do istotnej zmiany sytuacji ekonomicznej i dalszej niecelowości działalności fundacji. Uchwała taka wymaga jednomyślności (art. 63 ust. 1 pkt 3).

 

Jakkolwiek w założeniu zarząd ma być organem profesjonalnym, który zajmuje się kwestiami bieżącymi, to należy poważnie rozważyć wzmocnienie roli beneficjentów w strukturze organizacyjnej fundacji rodzinnych. Należy rekomendować, by w przypadku fundacji pozbawionych rady protektorów jeden z członków zarządu był obligatoryjnie powoływany spośród beneficjentów (chyba, że żaden z nich nie spełnia przesłanek ustawowych, tj. przede wszystkim nie posiada pełnej zdolności do czynności prawnych), natomiast w przypadku powołania rady protektorów, obligatoryjne członkostwo jednego z beneficjentów mogłoby dotyczyć tego właśnie organu.

 

3.5. Opiniowany projekt a prawo do zachowku

 

Przepis art. 70 opiniowanego projektu zakłada wprowadzenie zmian odnoszących się do instytucji zachowku. Według projektodawców przy obliczaniu zachowku ma się nie uwzględniać – jak dotychczas - zapisów zwykłych i poleceń, natomiast doliczać się do spadku mają nie tylko darowizny oraz zapisy windykacyjne dokonane przez spadkodawcę, ale również majątek przekazany fundacji rodzinnej (projektowana zmiana art. 993 k.c.). Z projektowanego art. 996¹ k.c. wynika konsekwentnie, że przekazanie fundacji rodzinnej majątku ma być traktowane jak darowizna na rzecz spadkobierców lub osób uprawnionych do zachowku, a zatem powinna ona zostać uwzględniona przy ustalaniu podstawy zachowku, bez względu na datę jej dokonania[26].

 

Opiniowany projekt zakłada także dodanie do przepisów Kodeksu cywilnego nowego art. 997². Stosownie do treści projektowanego przepisu, wysokość zachowku ulegać ma proporcjonalnemu zmniejszeniu o korzyści otrzymane przez uprawnionego do zachowku z tytułu świadczeń od fundacji rodzinnej. Rozwiązanie to wydaje się wadliwe, ponieważ wymagałoby ustalenia jaki będzie zakres korzyści otrzymanych przez beneficjenta, będącego jednocześnie uprawnionym do zachowku, co w praktyce może być utrudnione, a nawet niewykonalne. Należy rekomendować zastąpienie projektowanego brzmienia art. 997² k.c. przepisem, zgodnie z którym beneficjent traci prawo do zachowku, chyba że w terminie roku zrzeknie się statusu beneficjenta. Termin roku powinien być wystarczający dla rozeznania się, odnośnie do optymalnego w danym przypadku rozwiązania. W takiej sytuacji przedawnienie roszczeń z tytułu zachowku powinno następować w terminie pięciu lat od dnia zrzeczenia się statusu beneficjenta (optymalnie poprzez dodanie art. 1007¹ k.c.), a ewentualne otrzymane już od fundacji rodzinnej świadczenia powinny zostać zaliczone na poczet zachowku.

 

3.6. Zmiany dotyczące regulacji podatkowych proponowane w opiniowanym projekcie

 

Rozwiązania prawno-podatkowe dotyczące fundacji rodzinnej powinny być skonstruowane w taki sposób, by w możliwie największym stopniu zachęcić przedsiębiorców do korzystania z tej instytucji. Obecnie budzą one liczne wątpliwości[27]. W tym kontekście należy wskazać przede wszystkim na konieczność rozciągnięcia zwolnienia z podatku od spadków i darowizn obejmującego najbliższą rodzinę fundatora (małżonka, zstępnych, wstępnych, pasierba, rodzeństwo, ojczyma, macochę) na wszystkie świadczenia fundacji rodzinnej na rzecz beneficjentów zaliczających się do wskazanej grupy, a nie tylko te, w których przedmiotem świadczenia jest mienie wniesione przez fundatora do fundacji. Ponadto, obecnie nabycie świadczeń przez beneficjenta niebędącego objętym wspomnianym zwolnieniem podlegać ma opodatkowaniu z zastosowaniem rzadkiej w tym podatku skali proporcjonalnej, według stawki w nieznanej dotychczas ustawie o podatku od spadków i darowizn, w wysokości19% podstawy opodatkowania. Jest to poziom odpowiadający opodatkowaniu dochodów kapitałowych na gruncie podatków dochodowych, co trudno uznać za rozwiązanie zachęcające do skorzystania z konstrukcji fundacji rodzinnej. Rekomenduje się więc, aby obniżyć wysokość opodatkowania do 12% podstawy opodatkowania, analogicznie do poziomu przewidzianego dla trzeciego progu podatkowego w przypadku spadkobierców z tzw. II grupy podatkowej.

 

W zakresie zmian dotyczących opodatkowania samej fundacji rodzinnej, należy postulować rozciągniecie na fundacje rodzinne zwolnienia przewidzianego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych[28], zgodnie z którym wolne od podatku są dochody podatników, których celem statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu, ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w części przeznaczonej na te cele. Projekt w obecnym kształcie zamierza wprost wyłączyć możliwość skorzystania z tego zwolnienia przez fundacje rodzinne, co nie znajduje merytorycznego uzasadnienia. Co więcej, będzie ono prowadziło do wewnętrznego „zamykania się” fundacji rodzinnych tylko do członków najbliższej rodziny. Konsekwencją będzie utrata możliwości spełnienia przez polskie fundacje rodzinne podobnych funkcji społecznych, jak ma to miejsce np. w wielu państwach Europy Zachodniej, gdzie fundacje tego rodzaju pełną rolę mecenasów kultury i sztuki, w istotny sposób oddziałując na swoje bezpośrednie otoczenie. Brak wspomnianego zwolnienia doprowadzi do sytuacji, w której polskiej fundacji nie będzie się podatkowo opłacało wspierać własnego otoczenia społecznego. Należy zaś mieć na uwadze, że w wielu przypadkach wolą fundatora będzie udzielanie pomocy lokalnemu środowisku (lub innym grupom społecznym, np. artystom) z zasobów fundacji. Świadczy o tym zaangażowanie wielu przedsiębiorców w lokalne inicjatywy społeczne, np. w postaci finansowania klubów sportowych czy organizacji imprez kulturalnych a także udzielania pomocy organizacjom pożytku publicznego. Możliwość skorzystania z odliczenia na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. jest natomiast ograniczona jedynie do 10%, więc nie pozwoli na udzielenie przez fundację pomocy na dostatecznie wysokim poziomie, adekwatnym do potrzeb społecznych i możliwości finansowych fundacji.

 

Alternatywnie do proponowanego wyżej rozwiązania należy rozważyć rezygnację z jednolitego opodatkowania fundacji stawką 19% podatku dochodowego od osób prawnych. W projektowanych rozwiązaniach nie przewidziano bowiem możliwości zastosowania obniżonej stawki 9% od dochodów z działalności gospodarczej (art. 19 ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p.). W ślad za postulowanym dopuszczeniem możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację, powinno pójść umożliwienie opodatkowania dochodu z tego źródła na zasadach analogicznych dla innych przedsiębiorców. W każdym bowiem przypadku fundacja rodzinna będzie uzyskiwać przychody z innych źródeł. Zasadnym jest więc żeby podlegały one opodatkowaniu na zasadach obowiązujących innych podatników podatku dochodowego od osób prawnych.

 

Innym rozwiązaniem, które podniosłoby atrakcyjność fundacji rodzinnej byłoby wprowadzenie zwolnienia dywidendowego, o którym mowa w art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. Rozwiązania tego typu są stosowane w fundacjach, w innych państwach, np. w Luksemburgu. Celowe wydaje się więc rozważenie ich wprowadzenia również do polskiej fundacji rodzinnej.

 

4. Wnioski i rekomendacje

 

1) Ustawa o fundacji rodzinnej regulować ma tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie i likwidację fundacji rodzinnej oraz prawa i obowiązki fundatora i beneficjenta.

2) Jak wskazują projektodawcy, jej celem jest „kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych poprzez dodatnie do systemu prawa instytucji służącej do kumulowania rodzinnego majątku, pozwalającego na zatrzymanie kapitału w kraju na wiele pokoleń oraz zwiększenie potencjału krajowych inwestycji”. Zarówno w perspektywie aksjologii konstytucyjnej, jak i z uwagi na polskie interesy ekonomiczne, określony powyżej cel opiniowanego projektu zasługuje na aprobatę.

3) Fundacja rodzinna ma być rodzajem osoby prawnej typu zakładowego (fundacyjnego), której substratem pozostają składniki majątkowe. Należy jednak rozważyć zasadniczą zmianę w kwestii nazewnictwa nowego podmiotu. Część podmiotów uczestniczących w konsultacjach społecznych postulowała zmianę nazewnictwa z fundacji rodzinnej na fundusz rodzinny. Pomimo dość istotnych różnic konstrukcyjnych ewentualnie można posłużyć się ugruntowaną historycznie nazwą ordynacji (może być to „ordynacja rodzinna”).

4) Zasadnicze wątpliwości budzi zakaz prowadzenia przez fundacje rodzinne działalności gospodarczej. Rekomenduje się wprowadzenia całkowite dopuszczenie fundacji rodzinnych do prowadzenia działalności gospodarczej, względnie dopuszczenie by fundacje rodzinne mogły prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji ich celów, lub przynajmniej dopuszczenie fundacji rodzinnych do działalności związanej z zarządzaniem nieruchomościami (najem, dzierżawa, etc.).

5) Stosownie do art. 17 ust. 1 opiniowanego projektu, fundacja rodzinna może zostać utworzona na podstawie oświadczenia woli fundatora zawartej w testamencie. Projekt nie określa jednak, czy wniesienie przez fundatora mienia do fundacji następuje z chwilą otwarcia testamentu, czy też może wymaga jakiejś dodatkowej czynności prawnej. Należy zatem rekomendować wprowadzenie w tym względzie konstrukcji zbliżonej do zapisu windykacyjnego.

6) Należy rekomendować wzmocnienie roli beneficjentów w strukturze kierowania fundacją rodzinną.

7) Korekty wymagają niektóre rozwiązania prawno-podatkowe związane z funkcjonowaniem fundacji rodzinnych.

 

 

Autorzy:

 

r.pr. dr Bartosz Zalewski – Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris

dr Tomasz Woźniak - Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris