Uwagi do prezydenckiego projektu ustawy o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej dotyczącego zakazu przysposobienia przez osobę pozostającą we wspólnym pożyciu z osobą tej samej płci (druk Sejmu IX kadencji nr 456)

I. Przedmiot uwag
Przedmiotem niniejszych uwag jest projekt ustawy o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej złożony przez Prezydenta RP 6 lipca 2020 r. (druk Sejmu IX kadencji nr 456, dalej: Projekt). Przewiduje on dodanie do art. 72 ustawy zasadniczej ust. 2a o treści „Przysposobić można dziecko, tylko dla jego dobra. Przysposobić wspólnie mogą tylko małżonkowie. Zakazane jest przysposobienie przez osobę pozostającą we wspólnym pożyciu z osobą tej samej płci”.

II. Główne tezy
1.    Na pozytywną ocenę zasługuje główny cel projektu, jakim jest nadanie rangi konstytucyjnej zasadom prawa rodzinnego regulującym kształt instytucji przysposobienia oraz ich uzupełnienie o normę szczegółową wykluczającą możliwość wspólnego przysposobienia w jednym z przypadków, które mogą budzić wątpliwości z perspektywy zasady dobra dziecka.
2.    Projekt w obecnym brzmieniu może jednak spowodować niezamierzone konsekwencje, które wpłyną na destabilizację systemu prawa rodzinnego. „Wspólne pożycie” w odniesieniu do osób innych niż współmałżonkowie jest pojęciem nieznanym zawartej w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym regulacji. W tym akcie prawnym występuje ono wyłącznie w odniesieniu do małżonków (zob. art. 16 oraz art. 23 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
3.    Proponowane sformułowanie wyklucza możliwość przysposobienia dziecka przez osoby pozostające we „wspólnym pożyciu osób tej samej płci”, czyli relacji jednopłciowej, którą łączą więź psychiczna (emocjonalna), fizyczna i gospodarcza. Zarazem w żaden sposób nie ogranicza możliwości przysposobienia przez osoby, które angażują się w niestabilne relacje jednopłciowe, których nie łączą więzi „psychiczna, fizyczna i gospodarcza”. Trudno wskazać argumenty za takim ukształtowaniem regulacji.
4.    Cel projektu może zostać osiągnięty przez wprowadzenie rozwiązania wzorowanego na ustawodawstwie włoskim, w którym ogólna zasada stanowi, że przysposobić dziecko mogą jedynie małżonkowie. Uzupełnieniem tego rozwiązania może być stworzenie zamkniętego katalogu przypadków, w których dziecko może przysposobić osoba samotna. Obejmować on powinien w szczególności krewnych dziecka oraz ich powinowatych pierwszego stopnia. 
5.    Za niepożądane należy uznać formułowanie wskazanej regulacji w sposób negatywny, z jednoczesnym wprowadzeniem do polskiego porządku konstytucyjnego pojęcia „osób pozostających we wspólnym pożyciu” (niezależnie od ich płci).  
6.    Niezależnie od tego, prace nad projektem zmian ustawy zasadniczej mogą być przyczynkiem do uzupełnienia deficytów legislacyjnych obecnej regulacji kodeksowej.

III. Założenia projektu

Z uzasadnienia projektu wynika, że zasadniczym celem projektowanej zmiany jest pogłębienie konstytucyjnej ochrony i wsparcia rodziny, w szczególności małoletnich dzieci. Projektodawca przywołuje tutaj wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 kwietnia 2011 r., zgodnie z którym „ochrona rodziny realizowana przez władze publiczne musi uwzględniać przyjętą w Konstytucji wizję rodziny jako trwałego związku mężczyzny i kobiety nakierowanego na macierzyństwo i odpowiedzialne rodzicielstwo” . Projekt stanowi realizację dwóch postulatów „Karty Rodziny” podpisanej przez Prezydenta RP Andrzeja Dudę 10 czerwca 2020 r.: „Brak zgody na adopcję dzieci przez pary homoseksualne” oraz „Tworzenie dobrych warunków do wychowywania dzieci”. Projektodawca słusznie dostrzega, że pierwsze dwa zdania projektowanego przepisu stanowią zaledwie podniesienie do rangi konstytucyjnej już obowiązujących regulacji, zawartych w art. 114 § 1 oraz art. 115 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (dalej jako: k.r.o.) . Co do zdania trzeciego, projektodawca uzasadnia jego dodanie wyjściem naprzeciw oczekiwaniom społecznym (według badania IBRiS z listopada 2019 r. 73,1% badanych Polaków wypowiada się przeciwko adopcji dzieci przez pary jednopłciowe), a sposób jego sformułowania („wspólne pożycie z osobą tej samej płci”) – treścią uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2012 r. (sygn. akt III CZP 65/12), postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2015 r. (sygn. akt IV KO 98/14) oraz uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2016 r. (sygn. akt I KZP 20/15). W uzasadnieniu podkreślono wyraźnie, że wprowadzenie kategorii „osoby pozostającej we wspólnym pożyciu z osobą tej samej płci” nie może być rozumiane jako dążenie do wprowadzenia do polskiego systemu prawnego instytucji jednopłciowych (jak i wielopłciowych) związków partnerskich, a stanowi jedynie odpowiedź na realnie występujące sytuacje. 

IV. Uwagi materialnoprawne

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej już w swojej preambule przywołuje „zasadę pomocniczości umacniającej uprawnienia obywateli i ich wspólnot” jako jeden z fundamentów ustrojowych. Podstawową wspólnotą i najmniejszą komórką społeczną korzystającą z tej zasady jest właśnie rodzina, która już na poziomie zasad ustrojowych (art. 18) korzysta z ochrony i opieki Rzeczypospolitej Polskiej obok małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, macierzyństwa i rodzicielstwa. Ustrojodawca urzeczywistnia tę zasadę między innymi w art. 71 ust. 1 zd. 1, zgodnie z którym państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny. Wyrokiem z dnia 18 maja 2005 r. Trybunał Konstytucyjny potwierdził, że „art. 18 jest wyrazem tej samej aksjologii, która inspirowała treść art. 71 Konstytucji” i nakazuje „podejmowanie przez państwo takich działań, które umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę, a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami i dziećmi oraz między małżonkami” . Również Konwencja o Prawach Dziecka, zaproponowana przez Polskę i ostatecznie przyjęta 20 listopada 1989 r. , stanowi w swej preambule, że „rodzina jako podstawowa komórka społeczeństwa oraz naturalne środowisko rozwoju i dobra wszystkich jej członków, a w szczególności dzieci, powinna być otoczona niezbędną ochroną oraz wsparciem, aby mogła w pełnym zakresie wypełniać swoje obowiązki w społeczeństwie”, „dziecko dla pełnego i harmonijnego rozwoju swojej osobowości powinno wychowywać się w środowisku rodzinnym, w atmosferze szczęścia, miłości i zrozumienia”. Z tych fundamentalnych założeń wywodzą się szczegółowe przepisy Konwencji dotyczące przysposobienia – cytowane przez projektodawcę. Zasadę ochrony rodziny odnaleźć można również w art. 33 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej , który stanowi, że: „Rodzina korzysta z ochrony prawnej, ekonomicznej i społecznej”.
Należy zatem przyjąć, że zasada ochrony rodziny i poszanowania jej autonomii pozostaje w bezpośrednim związku z zasadą dobra dziecka, dla którego rodzina jest aksjologicznie preferowanym środowiskiem rozwoju psychicznego i fizycznego. Prawidłowy rozwój dziecka łączy się z podtrzymywaniem więzi rodzinnych, w tym zwłaszcza więzi istniejących między dzieckiem a jego matką oraz ojcem. Wynika to z samych już uwarunkowań naturalnych (biologicznych), a także z ugruntowanych wzorców kulturowych, opierających się o wzajemnie komplementarną rolę obydwojga rodziców w procesie wychowawczym .  W przypadkach, gdy ze względów obiektywnych utrzymywanie więzi z rodzicami biologicznymi nie jest możliwe, wówczas przysposobienie stanowi rozwiązanie alternatywne. Stosownie jednak do rzymskiej formuły adoptio naturam imitatur – przysposobienie winno stanowić możliwie najdokładniejsze odzwierciedlenie naturalnego stanu rzeczy. Zasada ta powinna determinować nie tylko konieczność zachowania różnicy wieku między przysposabianym dzieckiem, a jego adopcyjnymi rodzicami. Jej wpływ przejawia się również w tym, że rodzina adopcyjna powinna możliwie najpełniej odzwierciedlać rodzinę biologiczną . Tylko w taki sposób możliwe jest zresztą pełne zrealizowanie zasady dobra dziecka, która jak już wspomniano ma również charakter konstytucyjny, stanowiąc zarazem condicio sine qua non dopuszczalności przysposobienia. W tym zakresie projekt stanowi potwierdzenie istniejącego stanu rzeczy. 

Zgodnie z projektem, przysposobić wspólnie będą mogli jedynie małżonkowie. Rozwiązanie to stanowi odzwierciedlenie polskiej aksjologii konstytucyjnej. W literaturze przedmiotu zasadnie wskazuje się, że ustawodawca może wyłączyć adopcję dzieci przez pary niepozostające w związku małżeńskim . Oznacza to, że nie tylko za dopuszczalną należy uznać analogiczną zmianę materii konstytucyjnej, ale wręcz, że zmiana taka stanowi logiczne dopełnienie tej materii. Wynika to również z objęcia więzi rodzicielskich (w tym wykreowanych poprzez przysposobienie dziecka) ochroną i opieką na gruncie art. 18 Konstytucji . Należy wykluczyć dopuszczalność takiej interpretacji tego przepisu, która byłaby wewnętrznie sprzeczna, tj. z jednej strony jasno wskazywała na jeden z elementów istotnych (essentialium) małżeństwa, jakim jest odmienność płci nupturientów, z drugiej zaś dopuszczalność przysposobienia wspólnego przez osoby tej samej płci, lub nawet różnej płci niepozostające w związku małżeńskim (poza określonymi wyjątkami, które nie stoją w sprzecznością z aksjologiczną preferencją prawodawcy konstytucyjnego dla małżeństwa jako optymalnego środowiska wychowania dziecka – jak sukcesywne przysposabianie przez współmałżonków). W literaturze przedmiotu wskazuje się również, że „[m]ożna wręcz dopatrywać się zakazu przysposobienia przez osobę homoseksualną, opierając się na celowościowej wykładni art. 18 Konstytucji RP” .

Analogiczne wnioski wynikają z postanowień aktów prawa międzynarodowego, które mają wiążący dla Polski charakter. Stosownie do art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o przysposabianiu dzieci : „Prawo nie powinno dopuszczać innej możliwości przysposobienia dziecka, jak tylko bądź przez dwie osoby pozostające w związku małżeńskim, niezależnie od tego czy przysposabiają one równocześnie czy kolejno, bądź przez jedną osobę”. Z art. 8 ust. 2 wskazanej Konwencji wynika również, że „W każdym przypadku właściwy organ powinien zwrócić szczególną uwagę na zapewnienie dziecku, poprzez przysposobienie, stabilnego i harmonijnego środowiska rodzinnego”.

Nie sposób natomiast zgodzić się z uznaniem oraz podniesieniem do rangi konstytucyjnej tezy zawartej w uchwale siedmiu sędziów SN z dnia 25 lutego 2016 r., w której stwierdzono, że „odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostających we wspólnym pożyciu”. „Wspólne pożycie” w odniesieniu do osób innych niż współmałżonkowie jest pojęciem nieznanym zawartej w k.r.o. regulacji. W prawie rodzinnym występuje ono wyłącznie w odniesieniu do małżonków (zob. art. 16 oraz art. 23 k.r.o.). Znaczenie „wspólnego pożycia” na gruncie art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. 2019 poz. 1950 z późn. zm., dalej: k.k.) odbiega od przyjętego w prawie rodzinnym i obejmuje relacje, które nie są w ogóle przedmiotem regulacji k.r.o. Za poszerzającą definicją „wspólnego pożycia” na gruncie regulacji o charakterze prawno-karnym stoją względy, które w żaden sposób nie mogą przesądzać o interpretacji tego pojęcia w prawie rodzinnym. Regulacja prawnokarna ma bowiem spełniać funkcję gwarancyjną, w tym zwłaszcza zapewnić prawo do domowy zeznań, które stosownie do art. 182 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego  dotyczy „osoby najbliższej dla oskarżonego”. Ponadto pojęcie „wspólnego pożycia” na gruncie prawa karnego oraz rodzinnego nie jest tożsame również z tego względu, że definicje legalne zawarte w art. 115 k.k. odnoszą się wyłącznie do pojęć zawartych w przepisach Kodeksu karnego, a interpretacji tego właśnie przepisu dotyczyła wskazana uchwała . Wątpliwości budzi dokonane w przywoływanej uchwale równoczesne poszerzenie zakresu analogii do konstrukcji „wspólnego pożycia” z prawa rodzinnego w zakresie braku konieczności występowania w usprawiedliwionych przypadkach triady więzi duchowej (emocjonalnej), fizycznej (płciowej) oraz gospodarczej (prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego).

V. Uwagi formalnoprawne
O ile w strukturze k.r.o. przepis art. 114 § 1 został umiejscowiony wśród przepisów zawierających normy adresowane przede wszystkim do osób dorosłych, o tyle w strukturze uchwalonej ponad 30 lat później Konstytucji RP art. 72 zajmuje miejsce samoistne, wyrażając jedno spośród wolności, praw i obowiązków człowieka i obywatela, dotyczące konkretnie ochrony praw dziecka. Niezależnie od tego obecne brzmienie art. 114 § 1, przyjęte ustawą z dnia 26 maja 1995 r., budzi wątpliwości z punktu widzenia zasad stosowania polskiej interpunkcji – wówczas zmiana pierwotnego spójnika „i” na przecinek była uzasadniona regułami języka prawnego, mającymi pierwszeństwo przed regułami języka powszechnego, obecnie jednak ustrojodawca nie powinien być związany ówczesnym wyborem, niemającym znaczenia dla istoty nowelizacji. W związku w tym zasadnym wydaje się przeredagowanie brzmienia projektowanego przepisu w taki sposób, by to osoba dziecka wysunęła się na pierwszy plan, np. „Dziecko można przysposobić tylko dla jego dobra” lub „Dziecko może zostać przysposobione tylko dla jego dobra”. Rekomenduje się także zmianę zdania trzeciego poprzez wskazanie: „Przysposobienie indywidualne jest dopuszczalne tylko przez krewnego dziecka lub powinowatego”. W ocenie Instytutu na rzecz kultury prawnej Ordo Iuris nie jest pożądane formułowanie wskazanej regulacji w sposób negatywny, z jednoczesnym wprowadzeniem do polskiego porządku konstytucyjnego pojęcia „osób pozostających we wspólnym pożyciu” (niezależnie od ich płci).