Opinia prawna w przedmiocie oceny legalności, warunków oraz skutków rozszerzenia dziedzin przestępczości, wymienionych w art. 83 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o „nawoływanie do nienawiści oraz przestępstwa z nienawiści”

Podstawa prawna

• Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. 1993 Nr 61, poz. 284), dalej: „EKPCz”;
• Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. 2004 Nr 90, poz. 864[2] z późn. zm.), dalej: „TFUE”;
• Traktat o Unii Europejskiej z dnia 7 lutego 1992 r. (Dz. U. 2004 Nr 90, poz. 864[30] z późn. zm.), dalej: „TUE”;
• Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), dalej: „Konstytucja RP”;
• Karta praw podstawowych Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 r. (Dz. Urz. UE. C Nr 83, str. 389), dalej: „KPP”.

Główne tezy

• Podjęcie przez Radę Unii Europejskiej jednomyślnej decyzji pozwalającej na wprowadzenie do katalogu przestępstw europejskich nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, otworzy Komisji Europejskiej drogę do inicjowania procesów prawotwórczych, mających dopiero na celu doprecyzowanie definicji ww. dziedzin przestępczości w drodze dyrektywy, która już jednak nie będzie wymagała jednomyślnej zgody Rady, co w praktyce może doprowadzić do narzucenia państwom członkowskim takiej kwalifikacji konkretnych zachowań, jako podlegających pod nową dziedzinę przestępczości, z którą część tych państw nie będzie się zgadzała.
• Pojęcia „nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści” nie spełniają większości przesłanek określonych w art. 83 ust. 1 TFUE, wymaganych do rozszerzenia wykazu tzw. przestępstw europejskich o kolejną dziedzinę.
• Wdrożenie w życie inicjatywy proponowanej przez Komisję Europejską, spowodowałoby realne zagrożenie takich wartości jak wolność słowa, wolność zgromadzeń, wolność sumienia, wolność religijna, gwarantowanych przez Konstytucję RP, a ponadto przez Kartę Praw Podstawowych UE oraz Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, stanowiące główne filary ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej.
• Zmiana Traktatu o Funkcjonowaniu UE w celu określenia minimalnych norm odnoszących się do określania przestępstw i kar we wszystkich państwach członkowskich UE, w zakresie nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, byłaby niezgodna z zasadą proporcjonalności, której podlegają instytucje UE przy wykonywaniu swoich kompetencji.

1. Stan faktyczny
   1. W grudniu 2021 r. Komisja Europejska (dalej: „Komisja”) wystosowała do Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (dalej: „Rada”) komunikat o nazwie: „Bardziej inkluzywna i bezpieczna Europa: rozszerzenie wykazu przestępstw UE o nawoływanie do nienawiści i przestępstwa z nienawiści”[1] (dalej: „Komunikat”). O zamiarze wystąpienia z przedmiotową inicjatywą Komisja informowała wcześniej m. in. w „Orędziu o stanie Unii 2020[2], gdzie wyrażono również zamiar podjęcia działań zmierzających do realizacji postulatów formułowanych przez ruch LGBT, w tym poprzez dążenie do wzajemnego uznania związków pokrewieństwa w UE, co w praktyce można odczytać jako zamiar obligowania państw członkowskich do instytucjonalizacji związków jednopłciowych oraz adopcji dzieci przez pary homoseksualne[3].
   2. Potrzebę rozszerzenia wykazu przestępstw UE Komisja argumentuje w szczególności mającą gwałtownie wzrastać w ostatnich dziesięcioleciach liczbą incydentów nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści.
   3. W celu wdrożenia inicjatywy w życie, Komisja dąży do rozszerzenia katalogu dziesięciu dziedzin szczególnie poważnej przestępczości, wymienionych enumeratywnie w art. 83 ust. 1 TFUE, o kolejną dziedzinę w postaci „nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści”. Powyższe pozwoliłoby na ustalanie w drodze dyrektyw, wiążących wszystkie państwa członkowskie, „norm minimalnych odnoszących się do określania przestępstw oraz kar” w nowej dziedzinie.

2. Wymogi proceduralne przyjęcia przez Radę decyzji rozszerzającej wykaz przestępstw europejskich

         Od strony proceduralnej, aby doszło do rozszerzenia katalogu dziedzin szczególnie poważnej przestępczości wymienionych w art. 83 ust. 1 TFUE, wymagana jest, po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego, jednomyślna decyzja Rady. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 16 ust. 2 TUE w skład Rady wchodzi jeden przedstawiciel szczebla ministerialnego z każdego Państwa Członkowskiego, upoważniony do zaciągania zobowiązań w imieniu rządu Państwa Członkowskiego, które reprezentuje, oraz do wykonywania prawa głosu. Z kolei ustanowienie minimalnych norm odnoszących się do określania przestępstw oraz kar w dziedzinach, które znalazły się już w katalogu tzw. „europrzestępstw”, następuje w drodze dyrektyw, stanowionych przez Parlament Europejski i Radę w drodze zwykłej procedury ustawodawczej, którą reguluje art. 294 TFUE. Co jednak istotne, w zwykłej procedurze ustawodawczej, zasadą jest podejmowanie przez Radę decyzji większością kwalifikowaną.

3. Skutki przyjęcia przez Radę decyzji rozszerzającej wykaz przestępstw UE
   1. Przyjęcie przez Radę jednomyślnej decyzji, określane jest przez Komisję jako pierwszy etap dwufazowej procedury przewidzianej w art. 83 ust. 1 TFUE. Jak czytamy w Komunikacie: niniejsza inicjatywa dotyczy etapu pierwszego i pozostaje bez uszczerbku dla działań, które mogą zostać podjęte na etapie drugim. Z kolei w ramach drugiego etapu, tj. już po jednomyślnym przyjęciu przez Radę decyzji rozszerzającej katalog przestępstw unijnych, zgodnie z tym co zostało powiedziane powyżej, Komisja może zaproponować przyjęcie dyrektyw ustanawiających normy minimalne odnoszące się do definicji nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści oraz kar za nie, które to dyrektywy Parlament Europejski i Rada przyjmują zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą (vide: pkt 2.1 Komunikatu).
   2. Jak zatem widać, Rada ma zgodzić się najpierw jednomyślnie na uznanie nieostrych, podlegających swobodnej interpretacji terminów „nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści” jako przestępstw europejskich, a dopiero później nastąpi doprecyzowanie ich definicji w drodze dyrektywy, która już jednak nie będzie wymagała jednomyślności ze strony Rady. Ponadto w drodze takiej dyrektywy, ustalone zostałyby tzw. cechy chronione, w oparciu o które kwalifikowano by dany czyn jako nowy rodzaj przestępczości europejskiej[4]. Sytuację tę można porównać do złożenia podpisu in blanco na dokumencie, z którego treścią, po jego uzupełnieniu, część członków Rady może się nie zgodzić. Jeśli jednak zostaną oni przegłosowani przez pozostałych członków Rady większością kwalifikowaną, dyrektywa wejdzie w życie wbrew ich woli.
   3. Oczywiście, procedura taka, dotycząca dziedzin szczególnie poważnej przestępczości, wynika z art. 83 ust. 1 TUFE. Niemniej jednak, dotychczasowy katalog przestępstw UE nie stwarza tak szerokiego pola do subiektywnych lub ideologicznych interpretacji. Jeśli np. przyjmiemy za jeden z elementów definicji nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści „stygmatyzację” lub „oczernianie” osoby lub grupy osób ze względu na płeć,  tożsamość płciową, tudzież z powodu „korzystania z podstawowych praw człowieka” (a nie możemy wykluczyć, że takie kryterium nie znalazłoby się w „doprecyzowanej” definicji nawoływania do nienawiści oraz przestępstw z nienawiści) wśród których to praw coraz częściej, aczkolwiek bezpodstawnie, wymienia się dostęp i „prawo” do aborcji,  to nietrudno sobie wyobrazić, że organizowanie marszy antyaborcyjnych, tudzież marszy „za życiem”, pikiet lub zgromadzeń pod klinikami aborcyjnymi, których uczestnicy choćby modliliby się wspólnie, stałoby się czynem obowiązkowo karalnym w każdym państwie członkowskim UE[5]. Co więcej, cytowana w Komunikacie a opracowana przez Europejską Komisję przeciwko Rasizmowi i Nietolerancji (ECRI), definicja „mowy nienawiści” obejmuje jakiekolwiek formy wypowiedzi (a więc również gesty, grafiki, etc.), co w praktyce może stać się orężem do walki z określonymi środowiskami, na podstawie oskarżenia ich o nawoływanie do nienawiści i przestępstwa z nienawiści, w oparciu np. o „nienawistne” okrzyki bądź banery prezentowane na zgromadzeniach publicznych, które nota bene mogą być celowo przyniesione przez prowokatorów[6].  Nie można też wykluczyć, że mówienie o pewnych faktach historycznych, np. zbrodniach dokonanych przez dane państwo, naród lub jego członków, będzie uznane za mowę nienawiści, skoro u odbiorcy może potencjalnie wywoływać negatywne skojarzenia bądź uprzedzenia wobec danego państwa lub osób określonej narodowości.
   4. Przykłady powyższe obrazują, że w przypadku dziedziny „nawoływania do nienawiści oraz przestępstw z nienawiści”, dochodzi do istotnego ryzyka kolizji z innymi wartościami, w szczególności takimi jak wolność słowa, pluralizm poglądów, wolność zgromadzeń, wolność sumienia czy wolność religijna[7]. Jest to istotny czynnik odróżniający proponowaną, nową dziedzinę przestępczości od istniejących już dziedzin przestępstw europejskich, które nawet jeśli w pewnych obszarach prowadzą również do ograniczenia określonych praw i wolności, to nie dzieje się to na taką skalę jak miałoby miejsce w odniesieniu do ogólnie pojętego nawoływania do nienawiści i przestępstwa z nienawiści. Co więcej uzasadnione jest szczególną wagą tych przestępstw, o czym będzie mowa w dalszej części.
   5. Rozważając skutki rozszerzenia wykazu przestępstw europejskich o nową dziedzinę przestępczości należałoby niewątpliwie zadać sobie pytanie, czy rozszerzenie to przełoży się na spadek przestępstw danego rodzaju.  W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że pomimo wdrożenia decyzji ramowej[8] Rady 2008/913/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych, z danych gromadzonych przez OBWE wynika, że w latach 2016 – 2020, w krajach europejskich takich jak Niemcy i Belgia, z roku na rok stale wzrastała liczba przestępstw z nienawiści zarejestrowanych przez Policję, z których zdecydowanie największą część stanowiły przestępstwa na tle rasistowskim i ksenofobicznym[9]. Podobnie zdecydowanie najwięcej przestępstw na tle rasistowskim i ksenofobicznym było we Włoszech, przy czym tam, w latach 2017-2020, po znaczącym wzroście w stosunku do roku 2016, można zaobserwować utrzymywanie się liczby tego rodzaju czynów zabronionych na zbliżonym poziomie[10]. Z  kolei we Francji, w analizowanym okresie, jedynie w roku 2017 nastąpił spadek przestępczości w stosunku do roku 2016, by w następnych latach stale rosnąć do liczb przekraczających dane z roku 2016. Ponadto we Francji znaczącą liczbę, obok przestępstw na tle rasistowskim i ksenofobicznym, stanowiły przestępstwa z nienawiści przeciw chrześcijanom (w 2018 r. najczęściej dochodziło na tym tle do przestępstw z nienawiści), ze względu na płeć oraz związane z orientacją seksualną, określane jako „anti-LGBTI hate crime”[11]. Również w Hiszpanii obok największej liczby przestępstw na tle rasistowskim i ksenofobicznym wyróżniająca liczbą były przestępstwa przeciwko osobom identyfikującym się z ruchem LGBT. W Hiszpanii nastąpił przy tym spadek przestępczości w 2020 r. po stałym wzroście na przestrzeni lat 2016-2019[12]. Warto odnotować, że wg danych przytoczonych w Komunikacie Komisji (pkt 3.2.5.) kraje takie jak Belgia, Francja i Hiszpania wprost kryminalizują nawoływanie do nienawiści ze względu na orientację seksualną oraz tzw. płeć społeczno-kulturową, co jednak nie wpłynęło znacząco na tendencję w postaci zmniejszającej się liczby przestępstw objętych tymi kryteriami. Co więcej we Francji liczba odnotowanych przez Policję przypadków „anti-LGBTI hate crime” najwyższy poziom osiągnęła w 2020 r. W Komunikacie zabrakło jednak danych dotyczących daty wprowadzenia do krajowych porządków przez poszczególne państwa rozwiązań na gruncie prawa karnego, dotyczących mowy nienawiści, ze względu na szczegółowe kryteria nieujęte w decyzji ramowej z dnia 28 listopada 2008 r. Niemniej z powyższych przykładów - o ile uznać za miarodajne dane gromadzone przez OBWE (vide: uwagi przedstawione w pkt 4.4) - wyciągnąć można wniosek, że powszechna kryminalizacja mowy nienawiści (w tym na podstawie obowiązującej wszystkie kraje członkowskie decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r.) w oparciu o wybrane kryteria, nie ma zasadniczo wpływu na zmniejszenie liczby przestępstw z nienawiści, a być może przyczynia się nawet do jej wzrostu, gdyż skupienie uwagi na penalizacji czynów idzie niekiedy w parze z brakiem refleksji i szerszego spojrzenia na źródła problemu[13]. Potwierdzałby to również Komunikat Komisji, w którego pkt 3.4 czytamy: od 2007 r., kiedy Komisja zaproponowała uznanie czynów rasistowskich i ksenofobicznych za karalne we wszystkich państwach członkowskich, liczba przypadków nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści stale rośnie.
4. Przesłanki materialno-prawne wymagane do uznania nowej dziedziny przestępczości za dziedzinę przestępstw UE
   1. Zgodnie z art. 83 ust. 1 TFUE, dopuszczalność rozszerzenia wykazu przestępstw europejskich uwarunkowana jest tym, aby nowa dziedzina przestępczości dotyczyła: 1) szczególnie poważnej przestępczości, 2) miała charakter transgraniczny, 3) uzasadniona była rozwojem przestępczości. Jeżeli wszystkie ww. przesłanki są spełnione, Parlament Europejski i Rada mogą ustanowić normy minimalne odnoszące się do określania przestępstw europejskich oraz przewidywanych za nie kar, jeżeli jest to uzasadnione: rodzajem lub skutkami tych przestępstw lub szczególnymi potrzebami wspólnego ich zwalczania.
   2. Nawoływanie do nienawiści i przestępstwo z nienawiści jako szczególnie poważna dziedzina przestępczości oraz rodzaj przestępstw nią objętych
      1. Przesłankę określaną jako „szczególnie poważna dziedzina przestępczości” można poniekąd utożsamiać ze społeczną szkodliwością czynu, o której stanowi art. 1 § 2 polskiego Kodeksu karnego, a która stanowi nieodzowny element przestępstwa. Ponadto określenie czy dana dziedzina przestępczości jest szczególnie poważna jest nieodłącznie związane z rodzajem przestępstw nią objętych, dlatego kwestie te będą omówione łącznie.
      2. Nie powinno budzić wątpliwości, że szkalowanie lub oczernianie kogoś z jakiegokolwiek powodu, także ze względu na określoną cechę - jest czymś niedopuszczalnym, czemu należy się przeciwstawiać. Wydaje się jednak, że tego rodzaju, bądź co bądź godne potępienia zachowania, trudno uznać za szczególnie poważną dziedzinę przestępczości w rozumieniu art. 83 ust. 1 TFUE i zestawić ją z wymienionymi tam dziedzinami takim jak: 1) terroryzm; 2) handel ludźmi; 3) seksualne wykorzystywanie kobiet i dzieci; 4) nielegalny handel narkotykami; 5) nielegalny handel bronią; 6) pranie brudnych pieniędzy; 7) korupcja; 8) fałszowanie środków płatniczych; 9) przestępczość komputerowa; 10) przestępczość zorganizowana. Istniejący już katalog obejmuje rodzaje przestępstw godzących istotnie i bezpośrednio (można by powiedzieć „sensu stricto”) w życie, wolność, zagrażających pokojowi, istotnym sprawom finansowym państw lub ich funkcjonowaniu, których społeczna szkodliwość jest widoczna już na pierwszy rzut oka. Nie można zaś tego powiedzieć o nawoływaniu do nienawiści i tzw. przestępstwach z nienawiści, dotyczących w dużej mierze ataków werbalnych, co czyni je podobnymi do przestępstw takich jak zniesławienie, zniewaga, czy groźba karalna[14]. Co istotne, część przestępstw należących do tej kategorii - jak w przypadku zniesławienia i zniewagi – od strony formalnej pozbawione są charakteru skutkowego[15], a ich rzeczywisty wpływ na osoby dotknięte czynem,  zależy od indywidualnych predyspozycji i cech pokrzywdzonego takich jak wrażliwość, poczucie własnej wartości. Również ta okoliczność odróżnia tzw. „przestępstwa z nienawiści” oraz nawoływanie do nienawiści (będące w istocie formą zjawiskową w postaci podżegania) od przestępstw objętych dziedzinami szczególnie poważnej przestępczości, już zawartymi w art. 83 ust. 1 TFUE i stanowi argument przemawiający za niedopuszczalnością uznania ich za taką dziedzinę.
   3. Wymiar transgraniczny

         Przestępstwa z nienawiści oraz polegające na nawoływaniu do nienawiści, zazwyczaj nie posiadają wymiaru transgranicznego, choć może tak być, gdy do czynów tych dochodzi z wykorzystaniem środków masowego przekazu i porozumiewania się na odległość, w szczególności internetu. Nota bene nie ma w tym nic nadzwyczajnego w dobie powszechnej globalizacji i ciągłego rozwoju nowoczesnych technologii. Co więcej owa globalizacja, rozwój technologii, wspólny rynek państw członkowskich i brak kontroli na granicach strefy Schengen sprawia, że znacznie więcej przestępstw nabiera wymiaru transgranicznego, jak choćby wyłudzenia, kradzieże i oszustwa internetowe, przestępczość bankowa, etc.

1. 4. Rozwój

         Na stronie OBWE, odnośnie danych dotyczących przestępstw z nienawiści za rok 2020 możemy przeczytać: Dane ODIHR dotyczące przestępstw z nienawiści za 2020 r. pokazują, że więcej krajów w regionie OBWE gromadzi statystyki dotyczące przestępstw z nienawiści, przy czym łącznie 42 państwa OBWE zgłosiły oficjalne dane dotyczące przestępstw z nienawiści do ODIHR za rok 2020. Wiele z nich opiera się jednak na nieadekwatnych lub niewystarczających mechanizmach rejestrujących, które nie identyfikują motywacji uprzedzeń stojących za przestępstwami z nienawiści, a także nie odróżniają przestępstw z nienawiści od innych rodzajów przestępstw. Około 25 procent krajów OBWE konsekwentnie nie wywiązuje się ze swojego podstawowego zobowiązania do zgłaszania ODIHR danych dotyczących przestępstw z nienawiści[16]. Z powyższego komunikatu wynika, że część przestępstw zgłaszanych jako przestępstwa z nienawiści, to w rzeczywistości innego rodzaju przestępstwa, bowiem mechanizmy rejestrujące, w oparciu o które ustalane są dane dotyczące przestępstw z nienawiści, nie odróżniają przestępstw z nienawiści od innego rodzaju przestępstw. Trudno zatem jednoznacznie stwierdzić, czy mamy do czynienia ze wzrostem przestępczości z nienawiści, a jeśli tak to w jakich rozmiarach.

4. 5. Skutki
      1. Komisja wśród negatywnych skutków nawoływania do nienawiści oraz przestępstw z  nienawiści rozróżnia skutki dla wspólnych wartości UE, poszczególnych ofiar i ich społeczności oraz dla ogółu społeczeństwa.
      2. Pisząc o skutkach dla wspólnych wartości UE, Komisja podnosi, iż nawoływanie do nienawiści i przestępstwa z nienawiści są sprzeczne ze wspólnymi wartościami i prawami podstawowymi UE zapisanymi w art. 2 i 6 TUE oraz w KPP, z czym zasadniczo nie sposób się nie zgodzić. Niemniej, na co zwracano już uwagę w niniejszej opinii i o czym szerzej również w dalszej części, zamieszczenie w wykazie europrzestępstw ogólnie sformułowanego pojęcia nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, realnie zagraża innym wspólnym wartościom UE wyrażonym w zarówno w traktatach, KPP oraz EKPCz, w szczególności takim jak wolność słowa, pluralizm poglądów, wolność religijna.
      3. Przesłanka odnosząca się do skutków przestępstw względem poszczególnych ofiar i ich społeczności oraz dla ogółu społeczeństwa jest ściśle powiązana z przesłanką „szczególnie poważnej dziedziny przestępczości”, bowiem jednym z podstawowych kryteriów oceny czy mamy do czynienia z taką dziedziną jest właśnie skutek wywoływany przez przestępstwa nią objęte. Odsyłając zatem do argumentacji zawartej w pkt 4.2. dodać jedynie należy, że w przypadku przestępstw nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, ich skutek w wielu przypadkach uzależniony będzie od subiektywnych odczuć poszkodowanego, co w praktyce może być trudne do zweryfikowania[17]. Co więcej nietrudno sobie wyobrazić, że w pewnych sytuacjach może w ogóle nie wystąpić negatywny skutek, jeśli np. adresat prywatnej wiadomości, wyczerpującej w świetle (nieistniejącej jeszcze) definicji przestępstwa z nienawiści znamiona tego przestępstwa, „nie przejmie się” daną wypowiedzią, tj. nie wywoła ona w nim żadnych przykrych uczuć.
   6. Szczególne potrzebny wspólnego zwalczania nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści
      1. Szczególne potrzeby wspólnego zwalczania danej dziedziny przestępczości wynikają w dużej mierze z zaistnienia pozostałych kryteriów, od których uzależniona jest możliwość uznania danego rodzaju przestępstw za przestępstwa europejskie. Jak już wspomniano, nawoływanie do nienawiści i tzw. „przestępstwa z nienawiści” nie spełniają przesłanki uznania ich za szczególnie poważną dziedzinę przestępczości. Oczywiście mowa tu o „przestępstwach z nienawiści” odnoszących się do tzw. cech objętych ochroną, bowiem trzeba pamiętać, że większość przestępstw może wynikać również z nienawiści – np. przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Jednocześnie, jak pokazuje powyższy przykład, szczególnie poważne przypadki przestępstw motywowanych nienawiścią (vide: terroryzm), zostały już objęte wykazem przestępstw europejskich.
      2. Również skutki przestępstw związanych z „mową nienawiści” nie pozwalają na uznanie jej za dziedzinę przestępstw europejskich. Co prawda nawoływanie do nienawiści i przestępstwa z nienawiści można potraktować jako godzące w wartości i prawa podstawowe UE, niemniej mając na uwadze szeroki katalog tych praw wymienionych w art. 2 TUE, gdzie mowa m. in. o takich wartościach jak „państwo prawne”, „poszanowanie praw człowieka” - można zaryzykować twierdzenie, że w praktyce każdy rodzaj przestępczości godzi w podstawowe wartości, na jakich opiera się Unia Europejska, co jednak nie przesądza jeszcze o wspólnej potrzebie wspólnego zwalczania każdego rodzaju przestępczości.
      3. Z powodu trudności faktycznego oszacowania rozwoju zjawiska nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści oraz ich skutków, z uwagi na często subiektywny w ocenie i trudny do zakwalifikowania charakter danego czynu, jak też niedoskonałe mechanizmy rejestrujące w poszczególnych państwach tę formę przestępczości, co najmniej przedwczesny byłby wniosek o szczególnej potrzebie wspólnego zwalczania nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści ze względu na ich rozwój i skalę.
5. Niezgodność z KPP, EKPCz oraz Konstytucją RP
   1. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, wraz z wejściem w życie Traktatu z Lizbony[18], stała się częścią prawa traktatowego UE. Zgodnie bowiem z nowym brzmieniem art. 6 ust. 1 akapit pierwszy TUE: Unia uznaje prawa, wolności i zasady określone w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 roku, w brzmieniu dostosowanym 12 grudnia 2007 roku w Strasburgu, która ma taką samą moc prawną jak Traktaty[19].
   2. KPP jest jednym z filarów praw podstawowych Unii Europejskiej. Drugi taki filar stanowi Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Wynika to z art. 6 ust. 2 zd. 1 TUE: Unia przystępuje do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, oraz z art. 6 ust. 3 TUE: Prawa podstawowe, zagwarantowane w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych Państwom Członkowskim, stanowią część prawa Unii jako zasady ogólne prawa[20].
   3. Trudno nie wspomnieć w tym miejscu również o gwarancjach wolności słowa wynikających z Konstytucji RP[21]. Zgodnie z jej art. 54 Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. (ust. 1) oraz: Cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu oraz koncesjonowanie prasy są zakazane (ust. 2 zd. 1). Warto przy tym podkreślić, iż art. 6 ust. 3 TUE, jako zasady ogólne prawa, stanowiące część prawa UE, przywołuje również prawa wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim[22].
   4. Wywody zawarte w niniejszej opinii oraz szerzej w Stanowisku Instytutu Ordo Iuris zajętym w ramach konsultacji społecznych w sprawie propozycji uznania mowy nienawiści i przestępstwa z nienawiści za przestępstwa unijne, prowadzą do konstatacji, że proponowana przez Komisję zmiana art. 83 ust. 1 TFUE, poprzez jego rozszerzenie o dziedzinę przestępczości w postaci „nawoływania do nienawiści i przestępstwa z nienawiści”, byłaby niezgodna m. in. z art. 10 KPP, potwierdzającym prawo każdego człowieka do wolności myśli, sumienia i religii oraz art. 11 KPP, zgodnie z którym: Każdy ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe (ust. 1) oraz: Szanuje się wolność i pluralizm mediów (ust. 2). Podobnie art. 10 ust. 1 EKPCz stanowi, iż: Każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Ponadto rozszerzenie katalogu europrzestępstw w sposób proponowany przez Komisję stwarzałoby poważne ryzyko dyskryminacji m. in. ze względu na przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, które mogłyby być zakwalifikowane jako „mowa nienawiści”, czemu sprzeciwia się art. 21 KPP oraz art. 14 EKPCz.
6. Zachowanie zasady proporcjonalności
   1. Zasada proporcjonalności wynikająca m. in. z art. 5 ust. 1 TUE jest jedną z głównych zasad prawa Unii Europejskiej[23]. Jak wskazał Sąd (UE): Zgodnie ze wspomnianą zasadą akty instytucji Unii nie mogą wykraczać poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów danej regulacji, przy czym tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów[24]. Również w doktrynie wskazuje się, że zasada proporcjonalności w odniesieniu do aktów podejmowanych przez instytucje Unii dotyczy m. in. formy i sposobu podejmowania działań, tj. aktów i ich charakteru prawnego, oraz że czynienie użytku z kompetencji musi być proporcjonalne w sensie ścisłym, a mianowicie niekorzystne skutki dla innych interesów muszą być wzięte pod rozwagę razem z pozytywnymi skutkami, jakie wykonywana kompetencja niesie ze sobą dla celów przez nią realizowanych[25] W art. 288 TFUE określone zostały formy prawne wykonywania kompetencji przez instytucje UE; są to: rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Można powiedzieć, że inicjatywa Komisji, stawiająca sobie za cel walkę z przestępczością, związaną z tzw. mową nienawiści, proponuje środek najdalej idący, bo oczekuje przyjęcia jednomyślnej decyzji przez Radę (za zgodą Parlamentu Europejskiego), zmierzającej do zmiany jednego z głównych aktów prawa pierwotnego UE - Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w zakresie art. 83 ust. 1 TFUE. W kontekście cytowanych wyżej poglądów doktryny i orzecznictwa, byłoby to działanie ewidentnie naruszające zasadę proporcjonalności, mając w szczególności na uwadze zasadniczo niewielki – w porównaniu z aktualnymi europrzestępstwami - ciężar przestępstw, których dotyczy inicjatywa Komisji przy daleko idącej ingerencji w sferę innych wolności i praw człowieka. Ponadto mając na względzie uwagi poczynione w pkt 3.5 można mieć poważne wątpliwości, czy byłby to środek odpowiedni i konieczny do realizacji zamierzonego celu.
   2. Co prawda, w pkt 3.2.1. Komunikatu, Komisja przywołuje wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w którym wyrażono pogląd, iż w demokratycznych społeczeństwach konieczne może być karanie wszelkich form wyrażania opinii, które propagują, promują lub uzasadniają nienawiść opartą na nietolerancji bądź podburzają do niej, a nawet zapobieganie im”[26]. Zaraz dalej czytamy jednak w Komunikacie: „ETPC wskazał ponadto, że wobec osób odpowiedzialnych za najpoważniejsze przejawy nienawiści, nakłaniające innych do przemocy, mogą być również stosowane sankcje karne, jako środek ostateczny. Jak zatem widzimy, stosowanie sankcji karnych zostało dopuszczone jako wyjątek, środek ostateczny w przypadkach najpoważniejszych, a nie jako norma, dla której należałoby wprowadzić kary minimalne we wszystkich państwach członkowskich, do czego zmierza inicjatywa Komisji. Co więcej w wyroku ETPC z dnia 16 stycznia 2018 r. 40975/08 czytamy, że wolność wyrażania opinii (gwarantowana przez art. 10 ust. 1 EKPCz, z uwzględnieniem wyjątków przewidzianych w ust. 2) ma zastosowanie nie tylko do »informacji« czy »idei«, które są przyjmowane korzystnie lub postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne, ale również takich, które mogą być obraźliwe, szokujące lub niepokojące.
   3. Również podnoszona w pkt 5 niezgodność proponowanej zmiany katalogu przestępstw europejskich z przepisami Karty Praw Podstawowych UE oraz Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności stanowi wyraźny sygnał wskazujący na przekroczenie zasady proporcjonalności. Jak wskazuje się w doktrynie: do organów UE należy ocena, czy niezbędna jest ochrona prawnokarna opierająca się na szczególnym znaczeniu chronionego interesu prawnego i konieczności sankcjonowania czynów. Tu zaś pojawia się problem proporcjonalności pomiędzy celem do osiągnięcia i środkami jego osiągnięcia z jednej strony a brakiem mniej uciążliwych środków niż sankcja karna dla jednostki z drugiej. Takie obawy i zastrzeżenia należy jednak analizować właśnie w kontekście praw podstawowych i gwarancji już istniejących na szczeblu UE, w tym przede wszystkim wynikających z art. 6 TUE. Prawa podstawowe stają się zatem istotnym ogranicznikiem dla prawodawczych zapędów UE, której zadaniem jest tworzenie nie tylko przestrzeni bezpieczeństwa, ale również wolności i sprawiedliwości. W istocie poszanowanie praw podstawowych stanowi jednocześnie ograniczenie prawodawcy UE, bowiem przepisy traktatu wykluczają przyjmowanie przepisów prawnych, które naruszałyby prawa podstawowe, chronione Kartą praw podstawowych UE. To właśnie KPP jest kluczowym środkiem do budowania europejskiej przestrzeni sądowej, ponieważ stanowi ona solidną podstawę dla rozwoju wzajemnego zaufania, które jest niezbędne do ustanowienia wspólnych norm dotyczących ochrony podstawowych praw wśród systemów prawnych państw członkowskich[27].
   4. W świetle poczynionych w niniejszej opinii uwag uprawnione jest twierdzenie, że adekwatnymi oraz zgodnymi z zasadą proporcjonalności środkami zmierzającymi do przeciwdziałania problemowi nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, są zalecenia - w kwestii proponowanych zmian prawnych w prawodawstwie poszczególnych państw członkowskich oraz opinie - w przedmiocie oceny już istniejących rozwiązań[28].
7. Podsumowanie

• Podjęcie przez Radę Unii Europejskiej jednomyślnej decyzji pozwalającej na wprowadzenie do katalogu przestępstw europejskich nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, otworzy Komisji Europejskiej drogę do inicjowania procesów prawotwórczych, mających dopiero na celu doprecyzowanie definicji ww. dziedzin przestępczości w drodze dyrektywy, która już jednak nie będzie wymagała jednomyślnej zgody Rady, co w praktyce może doprowadzić do narzucenia państwom członkowskim takiej kwalifikacji konkretnych zachowań, jako podlegających pod nową dziedzinę przestępczości, z którą część tych państw nie będzie się zgadzała.
• Pojęcia „nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści” nie spełniają większości przesłanek określonych w art. 83 ust. 1 TFUE, wymaganych do rozszerzenia wykazu tzw. przestępstw europejskich o kolejną dziedzinę.
• Wdrożenie w życie inicjatywy proponowanej przez Komisję Europejską, spowodowałoby realne zagrożenie takich wartości jak wolność słowa, wolność zgromadzeń, wolność sumienia, wolność religijna, gwarantowanych przez Konstytucję RP, a ponadto przez Kartę Praw Podstawowych UE oraz Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, stanowiące główne filary ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej.
• Zmiana Traktatu o Funkcjonowaniu UE w celu określenia minimalnych norm odnoszących się do określania przestępstw i kar we wszystkich państwach członkowskich UE, w zakresie nawoływania do nienawiści i przestępstw z nienawiści, byłaby niezgodna z zasadą proporcjonalności, której podlegają instytucje UE przy wykonywaniu swoich kompetencji.

R.pr. Marek Puzio - analityk Centrum Analiz Prawnych Ordo Iuris