Informujemy, że Pani/Pana dane osobowe są przetwarzane przez Fundację Instytut na Rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris z siedzibą w Warszawie przy ul. Zielnej 39, kod pocztowy 00-108 (administrator danych) w ramach utrzymywania stałego kontaktu z naszą Fundacją w związku z jej celami statutowymi, w szczególności poprzez informowanie o organizowanych akcjach społecznych. Podstawę prawną przetwarzania danych osobowych stanowi art. 6 ust. 1 lit. f rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO).

Podanie danych jest dobrowolne, niemniej bez ich wskazania nie jest możliwa realizacja usługi newslettera. Informujemy, że przysługuje Pani/Panu prawo dostępu do treści swoich danych osobowych, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania, prawo do przenoszenia danych, prawo wniesienia sprzeciwu wobec ich przetwarzania, a także prawo do wniesienia skargi do organu nadzorczego.

Korzystanie z newslettera jest bezterminowe. W każdej chwili przysługuje Pani/Panu prawo do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych. W takim przypadku dane wprowadzone przez Pana/Panią w procesie rejestracji zostaną usunięte niezwłocznie po upływie okresu przedawnienia ewentualnych roszczeń i uprawnień przewidzianego w Kodeksie cywilnym.

Do Pani/Pana danych osobowych mogą mieć również dostęp podmioty świadczące na naszą rzecz usługi w szczególności hostingowe, informatyczne, drukarskie, wysyłkowe, płatnicze. prawnicze, księgowe, kadrowe.

Podane dane osobowe mogą być przetwarzane w sposób zautomatyzowany, w tym również w formie profilowania. Jednak decyzje dotyczące indywidualnej osoby, związane z tym przetwarzaniem nie będą zautomatyzowane.

W razie jakichkolwiek żądań, pytań lub wątpliwości co do przetwarzania Pani/Pana danych osobowych prosimy o kontakt z wyznaczonym przez nas Inspektorem Ochrony Danych pisząc na adres siedziby Fundacji: ul. Zielna 39, 00-108 Warszawa, z dopiskiem „Inspektor Ochrony Danych” lub na adres poczty elektronicznej iod@ordoiuris.pl

Przejdź do treści
PL | EN
Facebook Twitter Youtube

Analiza dotycząca zjawiska surogacji („macierzyństwa zastępczego”) w świetle prawa międzynarodowego oraz polskiego prawa krajowego

Data publikacji: 01.12.2020

 

Główne tezy:

  1. Surogacja (macierzyństwo zastępcze) narusza zarówno godność i prawa dziecka, które zostaje zniesione do pozycji przedmiotu transakcji, nie zaś podmiotu prawa, jak i kobiety, która godzi się na urodzenie takiego dziecka częstokroć z powodu na trudną sytuację życiową.
  2. Surogacja komercyjna stoi w sprzeczności z postanowieniami Konwencji o prawach dziecka, która zobowiązuje Państwa-Strony uznające i/lub dopuszczające system adopcji do zapewnienia, aby dobro dziecka było celem najwyższym i do podejmowania wszelkich właściwych kroków dla zapewnienia, aby w przypadku adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści finansowych.
  3. Zgodnie z Protokołem Fakultatywnym do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z 2000 r handel dziećmi oznacza jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą. W pojęciu tym mieści się zatem zarówno surogacja komercyjna, jak i altruistyczna (pod warunkiem rekompensaty wydatków związanych z ciążą).
  4. Art. 32 ust. 1 Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego ustanawia zakaz uzyskania niestosownej korzyści majątkowej lub innej z tytułu działania dotyczącego przysposobienia międzynarodowego.
  5. Komitet Praw Dziecka – jako ciało doradcze, niemające kompetencji do wydawania wiążących zaleceń – zachęca Państwa-Strony do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków dla wyeliminowania sprzedaży dzieci w następstwie porozumień o surogacji.
  6. W żadnym z dotyczących surogacji orzeczeń Europejski Trybunał Praw Człowieka nie uznał, by Konwencja chroniła subiektywną wolę stania się rodzicem w następstwie zawarcia umowy o macierzyństwo zastępcze. Przeciwnie – akcentowany jest szeroki margines uznania poszczególnych państw, które wprawdzie powinny zapewniać procedury mające na celu prawne uznanie więzi między dzieckiem urodzonym przez surogatkę a zamawiającymi.
  7. Według ETPCz, władze państw wchodzących w skład Rady Europy muszą jednak prawnie uznać relacje pomiędzy zleceniodawcami surogacji a urodzonym w jej następstwie dzieckiem. Państwa mają szerokie pole do decyzji co do wyboru procedury ustanowienia tego typu prawnej relacji.
  8. Z analizy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącego się do surogacji wynika natomiast, że prawa socjalne przewidziane w unijnych aktach prawnych nie mają zastosowania do osób „zamawiających” dziecko na podstawie umowy o surogację.
  9. W niewiążącej rezolucji z 2014 r. Parlament Europejski potępił praktykę macierzyństwa zastępczego, która „podważa godność ludzką kobiety, ponieważ jej ciało i funkcje reprodukcyjne wykorzystywane są jako towar”.
  10. Dla celów analizy prawnoporównawczej wybrano prawodawstwo czterech państw europejskich, w których surogacja jest zabroniona: Hiszpanii, Włoch, Niemiec i Francji. Cechą wspólną jest generalnie bezprawny charakter surogacji oraz penalizacja pośrednictwa przy macierzyństwie zastępczym. Jedynie w prawodawstwie niemieckim karze nie podlega surogatka oraz osoby, które chcą przyjąć dziecko.
  11. Zagadnienie surogacji nie jest wprawdzie wprost uregulowane w prawie polskim, ale obowiązujące regulacje krajowe pozwalają stwierdzić, że „macierzyństwo zastępcze” jest całkowicie zabronione.
  12. Stosownie do art. 619 k.r.o. matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. W przypadku „macierzyństwa zastępczego” (surogacji) kobieta, która jest genetycznie spokrewniona z dzieckiem (niekiedy określana jako „matka genetyczna”) nie ma statusu matki w świetle prawa.
  13. Należy zgodzić się z dominującym w literaturze przedmiotu poglądem, że umowy o macierzyństwo zastępcze nie mieszczą się w granicach swobody kontraktowania i są bezwzględnie nieważne w świetle art. 58 § 1 k.c.
  14. Surogacja może podpadać pod przestępstwo z art. 211a § 2 k.k. (nielegalna adopcja). Wprawdzie aktualnie brak jest orzecznictwa, które umożliwiałoby jednoznaczną jego ocenę, niemniej jednak zarówno względy funkcjonalne, jak i systemowe przemawiają za koniecznością wprowadzenia regulacji wprost związanej z problematyką surogacji.
  15. Należy zgodzić się z dominującym w literaturze i orzecznictwie poglądem, że surogacja (o ile jest dobrowolna) nie mieści się w definicji kodeksowej „handlu ludźmi” (art. 115 § 22 k.k.).
  16. Przepisy ustawy o leczeniu niepłodności w znacznym stopniu utrudniają legalne wykorzystanie dawstwa zarodków do surogacji. Brak jest jednak badań empirycznych, które pozwoliłyby ustalić, czy są one w rzeczywistości przestrzegane i czy nie dochodzi do ich obchodzenia.
  17. Rekomenduje się dokonanie zmian w przepisach Kodeksu karnego, polegających na zmianie treści art. 211a § 1, tak by organizacja lub reklama praktyki macierzyństwa zastępczego w celu uzyskania korzyści majątkowym została wprost objęta zakresem penalizacji. Jednocześnie proponuje się wprowadzenie typu kwalifikowanego tego przestępstwa, gdy sprawca uczynił sobie z niego stałe źródło dochodu (art. 211a § 4).

 

1. Przedmiot analizy

Przedmiotem niniejszej analizy jest zagadnienie surogacji (tzw. macierzyństwa zastępczego) w świetle prawa międzynarodowego oraz przepisów polskiego prawa krajowego. Problem ten zostanie rozpatrzony w perspektywie prawa cywilnego, karnego oraz regulacji zawartych w ustawie z dnia 25 czerwca 2015 r. o leczeniu niepłodności[1]. Analiza obejmuje również zagadnienia związane z regulacjami prawa międzynarodowego, które dotyczą problemu surogacji oraz uwagi o charakterze  komparatystycznym dotyczące przepisów krajowych obowiązujących w innych niż Polska państwach.

Już na wstępie zauważyć należy, że zagadnienie surogacji nie jest wprawdzie wprost uregulowane w prawie polskim, ale obowiązujące regulacje krajowe pozwalają stwierdzić, że „macierzyństwo zastępcze” jest całkowicie zabronione[2]. Niemniej jednak przyjąć należy, że istnieje pilna potrzeba wprowadzenia do polskiego porządku prawnego klarownej regulacji, która penalizowałaby praktyki związane z „macierzyństwem zastępczym”, które zwłaszcza w przypadkach odpłatnej surogacji powinno być wprost utożsamiane z handlem dziećmi.

 

2. Problem surogacji a międzynarodowa ochrona praw człowieka

2.1. System ochrony praw człowieka Organizacji Narodów Zjednoczonych

2.1.1. Deklaracja praw dziecka z 1959 r.

Deklaracja praw dziecka została uchwalona przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 20 listopada 1959 r.[3] Nie ma ona charakteru wiążącego, niemniej jednak stanowi istotny punkt odniesienia dla interpretacji tych aktów prawa międzynarodowego, które kreują wiążące dla państw zobowiązania dotyczące praw dziecka. Stosownie do zasady 9 zdanie drugie Deklaracji dziecko nie powinno być przedmiotem handlu w żadnej formie. Również zasada 6, zabraniająca m.in. oddzielania dziecka w pierwszych latach życia od matki, poza sytuacjami o wyjątkowym charakterze, wskazuje na wolę wykluczenia zjawiska surogacji z życia społecznego. Ze względu na ówczesne możliwości medyczne nie istniał bowiem wówczas problem związany z implementacją dziecka poczętego (zapłodnionej komórki jajowej) innej kobiecie, niż „matka genetyczna”.

 

2.1.2. Konwencja o prawach dziecka oraz Protokół Fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii

Problematyka surogacji nie została wprost uregulowana w Konwencji o prawach dziecka z 1989 r.[4] Niemniej jednak niektóre spośród postanowień Konwencji odnoszą się do różnych zjawisk związanych z surogacją (transfer dzieci poza granice państwa ich urodzenia, naruszanie przepisów adopcyjnych). Stosownie do art. 11 Konwencji, Państwa-Strony zobowiązują się do podejmowania kroków w celu zwalczania nielegalnego transferu dzieci oraz ich nielegalnego wywozu za granicę. Postanowienie to może mieć znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych państw, gdzie surogacja nie jest dozwolona przez prawo. Art. 21 pkt 4 Konwencji stanowi natomiast, że Państwa-Strony uznające i/lub dopuszczające system adopcji zapewnią, aby dobro dziecka było celem najwyższym i będą podejmować wszelkie właściwe kroki dla zapewnienia, aby w przypadku adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści finansowych. Wykluczać to powinno dopuszczalność surogacji komercyjnej w tych państwach, które ratyfikowały Konwencję o prawach dziecka, Pomimo jednak, że Konwencja została ratyfikowana przez 196 państw – a zatem wszystkie państwa przynależące do ONZ poza Stanami Zjednoczonymi, które są sygnatariuszami Konwencji, lecz jej nie ratyfikowały, a także niektóre państwa, które nie są członkami ONZ[5] – nie przyczyniło się to do całkowitej delegalizacji zjawiska surogacji (nawet komercyjnej).

Poza postanowieniami Konwencji, rekonstruując standard ochrony dziecka przed surogacją w świetle systemu wiążących dokumentów ONZ, należy uwzględnić treść Protokołu Fakultatywnego do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z 2000 r.[6] Stosownie do art. 2 lit. c dla celów Protokołu handel dziećmi oznacza jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą. Bez większych wątpliwości stwierdzić można, że przytoczona definicja legalna handlu dziećmi obejmuje również surogację komercyjną (odpłatną), a nawet surogację podejmowaną ze względów altruistycznych połączoną ze zwrotem różnego rodzaju wydatków poniesionych przez kobietę ciężarną (na ogół związanych z opieką medyczną). W podobnym duchu wypowiedział się Komitet Praw Dziecka, który wprost stwierdził, że surogacja może stanowić sprzedaż dziecka[7].

Należy także zauważyć, że stosownie do art. 3 ust. 1 lit. a pkt ii Protokołu każde z Państw-Stron ma obowiązek zapewnić, jako minimum, pełne objęcie swoim prawem kryminalnym lub karnym nakłanianie w niewłaściwy sposób, jako pośrednik, do udzielenia zgody na adopcję dziecka, z naruszeniem stosownych międzynarodowych instrumentów prawnych dotyczących adopcji, bez względu na to, czy przestępstwo to zostało popełnione w kraju, czy też za granicą, przez pojedyncze osoby lub w sposób zorganizowany. W tym kontekście Komitet Praw Dziecka – jako ciało doradcze, niemające kompetencji do wydawania wiążących zaleceń – zachęca Państwa-Strony do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków dla wyeliminowania sprzedaży dzieci w następstwie porozumień o surogacji[8].

2.1. Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego

Większa mobilność społeczeństwa i wiążące się z tym ułatwienie przysposobienia dziecka, które niekoniecznie miało na celu jego dobro, wymusiła reakcję nie tylko ustawodawcy krajowego, lecz również na legislacji międzynarodowej. Potrzeba ochrony dziecka przysposobionego spowodowała przyjęciem Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego[9] z 29 maja 1993 r., sporządzonej w Hadze. Konwencja została ratyfikowana przez Polskę w 1995 r.[10] W preambule do Konwencji podkreśla się, że owo przysposobienie międzynarodowe ma być dokonywane w najlepszym interesie dziecka, przy poszanowaniu jego fundamentalnych praw. Dalej stanowi się, że rozwiązania zawarte w Konwencji mają zapobiegać uprowadzaniu i sprzedaży dzieci oraz handlowaniu nimi. Wyznaczony w Konwencji cel, którym jest dobro dziecka i jego ochrona, skutkowało powtórzeniem w art. 1 pkt b dążenia do wypracowania zabezpieczeń uniemożliwiających uprowadzanie i sprzedaż dzieci oraz handlowanie nimi. Oznacza to zapobieganie w traktowaniu dziecka wyłącznie jako przedmiotu transakcji.

Konwencja przewiduje szereg obostrzeń związanych z przysposobieniem międzynarodowym. Najistotniejszym z nich jest to, że przysposobienie może mieć miejsce wówczas, gdy w państwie pochodzenia dziecka nie można znaleźć dla niego odpowiedniej rodziny oraz zgodnie z art. 4 lit. b, pozostaje to w najlepszym interesie dziecka. Dodatkowo Konwencja podkreśla wymóg współpracy pomiędzy organami państw uczestniczących w przysposobieniu dla zapewnienia ochrony dzieci i podejmowania wszelkich kroków w celu monitorowania i wymiany informacji o sytuacji dziecka i przysposabiających, a także w zapobieganiu właśnie uprowadzaniu i sprzedaży dzieci oraz handlowaniu nimi. Doniosłość uregulowanej materii wzmacnia ustanowiony w art. 32 ust. 1 Konwencji, zakaz uzyskania niestosownej korzyści majątkowej lub innej z tytułu działania dotyczącego przysposobienia międzynarodowego.

Pomimo iż Konwencja expressis verbis nie reguluje materii surogacji to nie można przyjąć, że nie odnosi się do niej w ogóle. Przeczy temu bowiem treść Konwencji, która w swojej istocie ma zapobiegać uprowadzaniu i sprzedaży dzieci oraz handlowaniu nimi. Konwencja zawiera jednoznaczne regulacje w przedmiocie uzyskiwania korzyści majątkowych w związku z ustanowieniem stosunku przysposobienia. Konwencja zatem zobowiązuje Państwa-Strony do przeciwdziałaniu zjawisku surogacji komercyjnej.

 

2.3. System ochrony praw człowieka Rady Europy

2.3.1. Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności

Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPCz)[11] nie odnosi się wprost do problematyki surogacji. Niemniej jednak zagadnienie to pojawia się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz).

Pierwszym rozstrzygnięciem dotyczącym przedmiotowej problematyki w kontekście uznania zagranicznych aktów stanu cywilnego (aktu urodzenia dziecka, które przyszło na świat z matki-surogatki pochodzącej z Kalifornii, gdzie surogacja jest dopuszczalna) był wyrok ETPCz z 26 czerwca 2014 r. w sprawie Mennesson przeciwko Francji, skarga nr 65192/11. W rozstrzygnięciu tym Trybunał zauważył, że istnieje szeroki margines uznania poszczególnych państw w zakresie legalności surogacji, jak i relacji między rodzicami i dziećmi (§ 79). Trybunał zaakceptował wprawdzie stanowisko francuskiego rządu, zgodnie z którym uznawanie zagranicznych aktów stanu cywilnego w sytuacji, gdy dziecko urodzi się w następstwie umowy o macierzyństwo zastępcze, stanowiłoby „milczące przyzwolenie” na obchodzenie przepisów krajowych dotyczących surogacji (§ 83), wskazując jednocześnie, że w realiach rozpoznawanej sprawy należało zbadać, czy wystarczająco uwzględniono interesy dzieci (§ 84). ETPCz oddalił skargę w zakresie, w jakim dotyczyła ona naruszenia praw rodziców („zamawiających”) oraz naruszenia prawa do poszanowania życia rodzinnego dzieci pochodzących z surogacji (§ 94). W zakresie, w jakim skarga dotyczyła naruszenia poszanowania prawa do prywatności dzieci Trybunał uznał ją jednak za zasadną, wskazując, że odmowa uznania dokumentów stanu cywilnego wiązała się z uniemożliwieniem uznania stosunku prawnego między dziećmi i ich biologicznym ojcem (dawcą nasienia) oraz przyjmując, że doszło do przekroczenia marginesu swobody państwa (§ 100). Podobne rozstrzygnięcia zapadły w innych sprawach o zbliżonych stanach faktycznych[12].

Zasadniczo sprawy te nie dotyczyły dopuszczalności surogacji jako takiej, w tej bowiem kwestii uznano, że państwa dysponują marginesem swobody odnoszącym się do decyzji, czy proceder taki ma być legalny w świetle prawa krajowego. W istocie jednak rozstrzygnięcia EPTCz de facto zachęcają do obchodzenia regulacji krajowych zakazujących zawierania umów o macierzyństwo zastępcze.

Stan faktyczny związany z surogacją legł również u podstaw decyzji EPTCz z 8 lipca 2014 r. w sprawie D. i inni przeciwko Belgii, skarga nr 29176/13. Zarzuty skarżących dotyczyły naruszenia art. 3 oraz art. 8 EKPCz na skutek odmowy wystawienia przez władze belgijskie dokumentów pozwalających na przewiezienie dziecka urodzonego z matki-surogatki na Ukrainie do Belgii. EPTCz uznał, że dopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z prawa do poszanowania życia rodzinnego ze względu na konieczność ochrony praw surogatki oraz – do pewnego stopnia – dziecka (§ 53). Powtórzona została również teza o szerokim marginesie swobody państwa w tak delikatnych kwestiach etycznych (§ 54). Trybunał uznał, że nie doszło do naruszenia praw skarżących.

Odmienny stan faktyczny legł u podstaw rozstrzygnięcia w sprawie Paradiso i Campanelli przeciwko Włochom (skarga nr 25358/12). Sprawa dotyczyła pary włoskiej, która zawarła umowę o macierzyństwo zastępcze za pośrednictwem kliniki funkcjonującej na terytorium Rosji. Jak się jednak okazało, dziecko poczęte tzw. metodą in vitro (pozaustrojowo) nie było w żaden sposób spokrewnione ze zleceniodawcą, który miał być dawcą materiału genetycznego. Władze Włoch, dostrzegając naruszenie prawa międzynarodowego i włoskiego porządku publicznego, zdecydowały, że w interesie dziecka jest odsunąć nabywców dziecka od opieki nad nim i umieścić je w ośrodku adopcyjnym celem znalezienia dla niego rodziny adopcyjnej w sposób zgodny z prawem.

Trybunał w pierwszym orzeczeniu dotyczącym niniejszej sprawy, które zapadło 27 stycznia 2015 r. nakazał Włochom wypłacić skarżącym 30 tysięcy euro tytułem odszkodowania uznając, że odebranie dziecka – pomimo braku więzi genetycznej między nim a nabywcami - naruszyło ich prawo do poszanowania ich życia prywatnego i rodzinnego. Trybunał potwierdził prawo włoskich władz do odmowy legalizacji surogacji, jednak uznał, że nabycie dziecka mogło stanowić założenie rodziny, co podlega już ochronie EKPCz, przynajmniej tak długo, jak nabywcy zachowują się jak rodzice. Trybunał wywnioskował z tego, że ochrona życia rodzinnego w tej formie jest ważniejsza niż poszanowanie porządku publicznego, a w interesie dziecka leży jego wychowanie przez nabywców. W ten sposób, Trybunał zajął stanowisko, z którego wynikałoby, że sprzedaż dziecka dokonuje się, w imię jego najlepiej pojętego interesu.

W przeciwieństwie do pierwszego orzeczenia, Wielka Izba Trybunału przypomniała, że „Konwencja nie przyznaje prawa do stania się rodzicem” i wyjaśnił, iż „interes publiczny” przeważa nad subiektywnym „pragnieniem zostania rodzicem” (§ 215). Trybunał uznał dodatkowo, że „zgoda na pozostanie dziecka ze skarżącymi byłaby równoznaczna z legalizacją sytuacji, która naruszyłaby ważne zasady włoskiego prawa” (ibidem). W ocenie ETPCz „okoliczności faktyczne sprawy dotyczyły kwestii wrażliwych etycznie – przysposobienia, objęcia dziecka pieczą, medycznie wspomaganej prokreacji oraz macierzyństwa zastępczego – w których państwa mają szeroki margines uznania” (§ 194).

Uwagi wymaga również opinia doradcza ETPCz z 10 kwietnia 2019 r., nr P16-2018-001, wydana w odpowiedzi na wniosek złożony przez francuski Sąd Kasacyjny na podstawie Protokołu nr 16 do EKPCz. Zgodnie z jej treścią interes dziecka wymaga uznania prawnego stosunku pomiędzy kobietą a dzieckiem, niezależnie od tego, czy kobieta zlecająca surogację jest z nim spokrewniona biologicznie. Oznacza to, że, według ETPCz, władze państw wchodzących w skład Rady Europy w celu przestrzegania postanowień Konwencji muszą prawnie uznać relacje pomiędzy zleceniodawcami a dzieckiem. Odnosząc się do pytania o procedurę adopcyjną, Trybunał stwierdził, że państwa mają szerokie pole do decyzji co do wyboru procedury ustanowienia tego typu prawnej relacji. Zaznaczył jednak, że takie procedury powinny być przeprowadzone szybko i skutecznie, najpóźniej w momencie wytworzenia się rzeczywistej więzi pomiędzy dzieckiem a zleceniodawcami. Wpisuje się to w orzecznictwo ETPCz z 2014 r. W jego konsekwencji de facto dopuszcza się sytuację obchodzenia krajowych regulacji mających przeciwdziałać surogacji poprzez legalizację ich następstw.

Niemniej jednak należy podkreślić, że w żadnym ze wskazanych orzeczeń Trybunał nie uznał, by Konwencja chroniła subiektywną wolę stania się rodzicem w następstwie zawarcia umowy o macierzyństwo zastępcze. Przeciwnie – akcentowany jest szeroki margines uznania poszczególnych państw, które wprawdzie powinny zapewniać procedury mające na celu prawne uznanie więzi między dzieckiem urodzonym przez surogatkę a zamawiającymi (o ile istnieje więź genetyczna między dzieckiem a przynajmniej jedną z osób zamawiających), ale jednocześnie mogą same decydować, czy na gruncie prawa krajowego surogacja będzie dopuszczalna. Dopuszczalne jest zatem wprowadzanie takich zmian w regulacjach krajowych, które będą przeciwdziałać zjawisku surogacji. 

Jeżeli chodzi o inne dokumenty Rady Europy to zauważyć należy, że w 2016 r. Komitet ds. społecznych Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy odrzucił projekt rezolucji, w którym postulowano „rozważenie potrzeby i możliwości przygotowania ogólnoeuropejskich wytycznych co do zabezpieczenia praw dzieci w związku z umowami regulującymi macierzyństwo zastępcze” (1.1.) oraz podjęcie współpracy z Haską Konferencją Prawa Prywatnego Międzynarodowego w celu opracowania kwestii prawnych związanych ze statusem dzieci urodzonych przez matki zastępcze, a w szczególności problemu rodzicielstwa, uwzględniając stanowisko Rady Europy oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (1.2.)[13].

2.3.2. Konwencja o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej w odniesieniu do zastosowań biologii i medycyny: Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie[14]

Konwencja stanowi próbę określenia minimalnych standardów prawnych w obszarze biomedycyny. Niewątpliwie rozwój biomedycyny może przyczyniać się do podejmowania działań godzących – choćby pośrednio - w człowieka i jego godność. Pojawiające się wątpliwości etyczne w związku z możliwym zastosowaniem bądź przetestowaniem nowej wiedzy na jednostce skłoniły do wypracowania pewnych standardów w zakresie ochrony życia. Mimo to Konwencja nie została jeszcze ratyfikowana przez wszystkie państwa, które są jej sygnatariuszami – przykładem może być tu Polska, która podpisała Konwencję w 1999 r., jednakże nadal nie została ona ratyfikowana.

Z perspektywy analizowanego zagadnienia szczególnie istotne jest podkreślanie w treści Konwencji doniosłości godności człowieka, która jest przyrodzona i niezbywalna. Godność jest istotą człowieczeństwa i przesądza o podmiotowości człowieka. Konwencja odwołuje się do godności zarówno w preambule, jak i części normatywnej. Już z art. 1 Konwencji wynika, że strony chronią godność i tożsamość istotny ludzkiej. Zgodnie z art. 2 interes i dobro istoty ludzkiej przeważa nad wyłącznym interesem społeczeństwa i nauki. Mając na względzie praktykę związaną z surogacją należy wyraźnie zaznaczyć, że narusza ona godność osoby ludzkiej. Dotyczy to nie tylko dziecka traktowanego jako przedmiotu, ale również matki zastępczej, która stanowi wyłącznie środek produkcyjny. O niedopuszczalności surogacji komercyjnej przesądza art. 21 Konwencji, w myśl którego „Ciało ludzkie i jego części nie mogą, same w sobie, stanowić źródła zysku”. Urodzenie dziecka wyłącznie w celach komercyjnych uderza w godność człowieka. Dlatego też przyjąć należy, że postanowienia Konwencji odnoszą się również do surogacji.

 

2.5. Surogacja a prawo Unii Europejskiej

Prawo Unii Europejskiej nie odnosi się bezpośrednio do problematyki surogacji. Niemniej jednak kwestia ta pojawiła się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku Wielkiej Izby Trybunału z 18 marca 2014 r. w sprawie Z. przeciwko A Government Department, the Board of Management of a Community School, sygn. C-363/12, stwierdzono, że Dyrektywę 2006/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy, a w szczególności jej art. 4 i 14, należy interpretować w ten sposób, że odmowa udzielenia płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim pracownicy jako matce zamawiającej, której dziecko urodziło się dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze, nie stanowi dyskryminacji ze względu na płeć, zaś sytuacja takiej matki zamawiającej w odniesieniu do przyznawania urlopu adopcyjnego nie jest objęta wskazaną dyrektywą.

Analogiczne rozstrzygnięcie zapadło w wyroku Wielkiej Izby Trybunału z 18 marca 2014 r. w sprawie C.D. przeciwko S.T., sygn. C-167/12, gdzie przyjęto ponadto, że wykładni dyrektywy Rady 92/85/EWG z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią (dziesiątej dyrektywy szczegółowej w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 89/391/EWG) należy dokonywać w ten sposób, że państwa członkowskie nie są zobowiązane do przyznania urlopu macierzyńskiego na podstawie art. 8 tej dyrektywy pracownicy będącej matką zamawiającą, której dziecko urodziło się dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze, także w wypadku, gdy jest ona w stanie karmić to dziecko piersią po urodzeniu lub gdy faktycznie karmi je piersią.

Jak wskazuje się w doktrynie, z powyższych wyroków należy wyprowadzić wniosek, że TSUE uznaje, iż prawa socjalne przewidziane w unijnych aktach prawnych nie mają zastosowania do osób „zamawiających” dziecko na podstawie umowy o surogację[15].  W tym względzie decydujące znaczenie mają natomiast regulacje krajowe poszczególnych państw członkowskich.

Należy również przypomnieć, że w niewiążącej rezolucji z 17 grudnia 2015 r. w sprawie rocznego sprawozdania dotyczącego praw człowieka i demokracji na świecie za rok 2014 oraz polityki UE w tym zakresie[16] Parlament Europejski potępił praktykę macierzyństwa zastępczego, która „podważa godność ludzką kobiety, ponieważ jej ciało i funkcje reprodukcyjne wykorzystywane są jako towar”. Parlament podkreślił również, że „praktyka ta, która obejmuje reprodukcyjne wykorzystywanie ciała ludzkiego dla osiągnięcia zysku lub innych korzyści, zwłaszcza w przypadku kobiet znajdujących się w trudnym położeniu w krajach rozwijających się, powinna być zakazana i traktowana jako pilna kwestia w ramach instrumentów z zakresu praw człowieka”.

 

3. Zagadnienia komparatystyczne – modele regulacji zakazu surogacji w prawie hiszpańskim, włoskim, niemieckim i francuskim

3.1. Uwagi ogólne dotyczące ustawodawstw zagranicznych, w których surogacja jest zabroniona

Dla celów analizy prawnoporównawczej wybrano prawodawstwo czterech państw europejskich, w których surogacja jest zabroniona: Hiszpanii, Włoch, Niemiec i Francji. Państwa te przyjęły odmienne modele regulacji omawianego problemu. Cechą wspólną jest generalnie bezprawny charakter surogacji oraz penalizacja pośrednictwa przy macierzyństwie zastępczym (natomiast niekoniecznie karze podlega surogatka oraz osoby, które chcą przyjąć dziecko – vide uwagi dotyczące prawodawstwa niemieckiego). Sam zakaz surogacji może być sformułowany w aktach ustawowych o różnym charakterze. Mogą być to zarówno ustawy szczególne, dotyczące problematyki dotyczącej stosowania procedur wspomaganej medycznie prokreacji (system ten wydaje się dominować – funkcjonuje on w Hiszpanii, Włoszech i Niemczech) lub w kodeksach cywilnych i karnych (jak w przypadku Francji). Generalnie można zatem mówić o kodeksowym i pozakodeksowym modelu regulacji. Sankcje karne przewidziane za surogację (lub pośrednictwo) są zróżnicowane, obejmując zarówno kary pozbawienia wolności (wszędzie poza Hiszpanią), jak i grzywny. Najsurowsze są regulacje niemieckie, przewidujące kary do trzech lat pozbawienia wolności. Najwyższe grzywny przewidziano w prawie włoskim, bowiem wynosić one mogą nawet milion euro.

 

3.2. Surogacja w prawie hiszpańskim

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy 14/2006 z 26 maja 2006 r. o technikach wspomaganej prokreacji ludzkiej[17] zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne umowy o macierzyństwo zastępcze na rzecz jednej z umawiających się stron lub osób trzecich są nieważne. Stosownie do art. 10 ust. 2 wskazanej ustawy filiacja dzieci urodzonych z matki-surogatki ustalana jest z uwzględnieniem porodu, a zatem za matkę dziecka uważa się kobietę, która je urodziła. Art. 10 ust. 3 ustawy stanowi natomiast, że ewentualne powództwo o ustalenie ojcostwa jest dopuszczalne na zasadach ogólnych. Stosownie do art. 26 ust. 2 lit. a przestępstwem jest naruszenie przepisów omawianej ustawy. W praktyce jednak regulacja ta jest niewystarczająca, bowiem dochodzi do sytuacji, w których dzieci urodzone przez matki-surogatki mogą zostać uznane za nieślubne dzieci ich ojców genetycznych (dawców męskich komórek rozrodczych), a następnie przysposobione przez ich żony. Jest to jednak dopuszczalne jedynie wówczas, gdy dziecko urodziło się poza Hiszpanią, w kraju, w którym zabieg taki jest legalny[18].

 

3.3. Surogacja w prawie włoskim

Stosownie do art. 269 włoskiego kodeksu cywilnego[19] matką dziecka jest ta kobieta, która je urodziła, zaś dowodu macierzyństwa nie stanowi wyłączne oświadczenie matki oraz pozostawanie w związku z domniemanym ojcem dziecka w chwili jego poczęcia. Stosownie natomiast do art. 12 ust. 6 ustawy nr 40 z 19 lutego 2004 r. w sprawie medycznie wspomaganej prokreacji[20] każdy, kto w jakiejkolwiek formie dopuszcza się, organizuje lub reklamuje handel gametami lub zarodkami bądź praktyki macierzyństwa zastępczego podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do dwóch lat oraz grzywnie w wysokości od 600 000 do miliona euro. Dodać należy, że odpowiedzialność karna dotyczy również personelu medycznego, bowiem stosownie do art. 12 ust. 2 wspomnianej ustawy każdy, kto stosuje techniki wspomaganej prokreacji wobec osób tej samej płci, osób niepozostających w związku małżeńskim lub w konkubinacie podlega karze grzywny od 200 000 do 400 00 euro.

 

3.4. Surogacja w prawie niemieckim

Kompleksowe regulacje mające na celu przeciwdziałanie macierzyństwu zastępczemu obowiązują w Niemczech. W zakresie tym, poza ogólną regulacją dotyczącą macierzyństwa znajdującą się w przepisach niemieckiego kodeksu cywilnego (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), obowiązuje w tym zakresie ustawa z 13 grudnia 1990 r. o ochronie embrionów (Embryonenschutzgesetz – ESchG) oraz ustawa z 2 lipca 1976 r. o pośrednictwie w adopcji i zakazie pośredniczenia w zawieraniu umów o macierzyństwo zastępcze (Adoptionsvermittlungsgesetz - AdVermiG). Stosownie do § 1591 BGB matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. Natomiast zgodnie z § 13a AdVermiG matką zastępczą (surogatką) jest kobieta, która wyraża wolę poddania się sztucznemu lub naturalnemu zapłodnieniu bądź implementacji w jej narządach rodnych embrionu w celu oddania dziecka osobom trzecim po jego narodzinach. Stosownie do § 13c AdVermiG macierzyństwo zastępcze jest zabronione. Zgodnie z § 13d AdVermiG zabrania się pośrednictwa oraz oferowania usługi macierzyństwa zastępczego, w tym również z wykorzystaniem publicznych oświadczeń obejmujących w szczególności reklamy.

Pośrednictwo przy zawieraniu umów o macierzyństwo zastępcze jest penalizowane na podstawie § 14b AdVermiG. Zgodnie z tym przepisem pośrednikowi grozi kara pozbawienia wolności do roku lub grzywna (ust. 1). Jeżeli sprawca otrzymał korzyść majątkową to przewidziana sankcja jest surowsza, bowiem sąd ma możliwość orzeczenie kary pozbawienia wolności do lat dwóch lub grzywny. Gdyby działalność sprawcy miała charakter komercyjny karą jest pozbawienie wolności do lat trzech lub grzywna. Karze nie podlega jednak surogatka oraz „rodzice zamawiający” (Bestelleltern - ust. 3.) Natomiast zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ESchG karze pozbawienia wolności do lat trzech lub grzywnie podlega osoba, która dopuści się sztucznego zapłodnienia lub implementacji zarodka matce-surogatce. Również ta ustawa nie przewiduje kary dla samej surogatki oraz osób, które chcą „zamówić” dziecko.

 

3.5. Surogacja w prawie francuskim

Podstawą do wprowadzenia zakazu surogacji w prawie francuskim było orzeczenie Sądu Kasacyjnego z 13 maja 1991 r.[21], w którym stwierdzono, że zarówno odpłatna, jak i nieodpłatna umowa zobowiązująca kobietę do poczęcia i porodu dziecka, aby porzucić je po narodzinach, jest sprzeczna z podstawową zasadą porządku publicznego, w myśl której ciało ludzkie oraz stan cywilny osób są niedostępne dla obrotu.

Stało się to impulsem do przeprowadzenia zmian ustawowych mających na celu przeciwdziałanie surogacji. Stosowne regulacje wprowadzono zarówno do kodeksu cywilnego[22], jak karnego[23]. Do księgi I, tytułu I kodeksu cywilnego wprowadzono rozdział II dotyczący poszanowania dla ludzkiego ciała (respect du corps humain). Stosowanie do art. 16 francuskiego kodeksu cywilnego prawo zapewniać ma prymat osoby, zakazując jakiegokolwiek ataku na jej godność i gwarantując szacunek istocie ludzkiej od samego początku jej życia. Stosownie do art. 16-1 francuskiego kodeksu cywilnego każdy ma prawo do poszanowania dla swojego ciała. Przepis ten wskazuje także, że ciało ludzkie jest nienaruszalne i nie może stanowić przedmiotu własności. Zgodnie z art. 16-7 francuskiego kodeksu cywilnego wszelkie umowy dotyczące prokreacji lub ciąży na rzecz innych osób są nieważne.

Zgodnie z art. 227-12 akapit trzeci francuskiego kodeksu karnego karze roku pozbawienia wolności lub grzywny do 15 000 euro podlega osoba, która pośredniczy w zawarciu umowy między osobą lub parą pragnącą przyjąć dziecko oraz kobietą gotową urodzić dziecko w celu jego wydania. Kara ulega podwojeniu, jeżeli sprawca prowadzi te działania permanentnie (tj. trudni się nimi zawodowo) lub dla osiągniecia korzyści majątkowej. Takim samym karom podlega usiłowanie wskazanych czynów. Natomiast zgodnie z art. 227-13 francuskiego kodeksu cywilnego karze pozbawienia wolności do lat trzech i grzywnie w wysokości 45 000 euro podlega osoba, która narusza stan cywilny dziecka poprzez dobrowolną substytucję (podmianę dziecka), symulację (chodzi o symulację porodu dziecka, które urodziła inna kobieta) lub dyssymulację (ukrycie faktu, że poród nie nastąpił). Na podstawie tego przepisu karze może podlegać zarówno matka zastępcza, jak i osoby, które chcą przyjąć dziecko[24]. Wskazane czyny są ujęte w rozdziale dotyczącym przestępstw przeciwko młodocianym i rodzinie.

 

4. „Umowy o macierzyństwo zastępcze” w świetle polskiego prawa cywilnego

Zgodnie z art. 619 ustawy z dnia 25 lutego 1964 – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (dalej jako: k.r.o.)[25] matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. Dodanie przedmiotowej regulacji do k.r.o. miało na celu usunięcie wątpliwości, jakie pojawiły się w związku z rozwojem nauki i rozprzestrzenianiem takich zjawisk, jak „macierzyństwo zastępcze”[26]. W wyniku zapłodnienia pozaustrojowego (tzw. procedury in vitro) dojść może bowiem do sytuacji, w której między dzieckiem, a kobietą, która je urodziła nie istnieje więź genetyczna[27]. Dzieje się tak wówczas, gdy komórka jajowa jednej kobiety, zapłodniona pozaustrojowo (bez obcowania płciowego) zostaje zaszczepiona innej kobiecie, która w konsekwencji rodzi dziecko[28]. Jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu, w świetle art. 619 k.r.o. fakt urodzenia dziecka przez kobietę jednoznacznie przesądza o tym, że w świetle prawa jest ona matką dziecka, co stanowi podstawę do ujawnienia tej okoliczności w aktach stanu cywilnego[29]. Z zasady niepodzielności stanu cywilnego wynika, że każde dziecko może mieć tylko jedną matkę oraz jednego ojca[30].

Definitywne przyjęcie przez prawodawcę, że matką dziecka jest kobieta, która je urodziła w sposób jednoznaczny pozwala przyjąć, że tzw. umowy o macierzyństwo zastępcze (o surogacje) są bezwzględnie nieważne. Stosownie do art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako: k.c.)[31] czynność prawna sprzeczna z ustawą lub mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Umowa taka z całą pewnością wykraczałaby poza granice swobody umów, określone w art. 3531 k.c. Zgodnie z tym przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oczywiście istotą hipotetycznego stosunku prawnego o macierzyństwo zastępcze jest „świadczenie” polegające na donoszeniu ciąży i urodzeniu dziecka innej osoby w następstwie zapłodnienia pozaustrojowego, a następnie na „wydaniu przedmiotu świadczenia”, jakim miałoby być zniesione do kategorii rzeczy dziecko[32]. Konstrukcja taka nie może ostać się w świetle regulacji prawnych, zarówno określonych w przepisach k.r.o., jak i innych przepisach ustawowych, o których będzie mowa w dalszej części wywodu. Pogląd o bezwzględnej nieważności umów o macierzyństwo zastępcze dominuje w literaturze przedmiotu[33]. Zasadnicze wątpliwości konstytucyjne jakie rodziłoby takie rozwiązanie (gdyby zostało ustawowo dopuszczone) są wprawdzie poza przedmiotem niniejszej opinii, ale warto zasygnalizować, że uprzedmiotowienie dziecka poczętego i nowonarodzonego (w tym właśnie zniesienie go do kategorii towaru, przedmiotu świadczenia w stosunku obligacyjnym) stoi w rażącej sprzeczności z art. 30 Konstytucji RP, który nakłada na władze publiczne obowiązek poszanowania i ochrony godności człowieka[34], oraz z art. 18 Konstytucji RP, który traktuje o ciążącym na władzach publicznych obowiązku ochrony i opieki m.in. nad macierzyństwem[35].

Należy jednocześnie zasygnalizować, że wynikające z art. 619 k.r.o. konsekwencje związane z surogacją nie pozostają wolne od wątpliwości o bardzo zasadniczym charakterze. Powstała w ten sposób więź macierzyństwa, pozbawiona cechy łączności genetycznej między dzieckiem a jego matką (kobietą, która je urodziła) może nie tylko prowadzić do naruszenia praw dziecka, które nie będzie miało prawnej możliwości poznania własnego pochodzenia w sensie genetycznym, ale również rzutować na jego wiedzę o stanie własnego zdrowia (w związku z chorobami uwarunkowanymi genetycznie i in.)[36]. Jedynym rozwiązaniem, które może zapobiec piętrzeniu się problemów prawnych i społecznych wynikających z faktycznego „rozszczepienia” pojęcia macierzyństwa na „genetyczne” i „prawne” jest całkowity zakaz surogacji (także tzw. surogacji altruistycznej, tj. nieodpłatnej) wyrażony explicite w przepisach ustawowych.

 

5. Surogacja w świetle przepisów polskiego prawa karnego (regulacje kodeksowe)

5.1. Surogacja a przestępstwo handlu ludźmi

Zgodnie z art. 189a § 1 ustawy z dnia – Kodeks karny (dalej jako: k.k.) ten, kto dopuszcza się handlu ludźmi podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 3 lata. Stosownie do art. 189a § 2 karalne jest również przygotowanie do popełnienia przedmiotowego przestępstwa. Stosownie natomiast do art. 115 § 22 k.k. handlem ludźmi jest werbowanie, transport, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osoby z zastosowaniem:

1) przemocy lub groźby bezprawnej,

2) uprowadzenia,

3) podstępu,

4) wprowadzenia w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania,

5) nadużycia stosunku zależności, wykorzystania krytycznego położenia lub stanu bezradności,

6) udzielenia albo przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną osobą

– w celu jej wykorzystania, nawet za jej zgodą, w szczególności w prostytucji, pornografii lub innych formach seksualnego wykorzystania, w pracy lub usługach o charakterze przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub innych formach wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Jeżeli zachowanie sprawcy dotyczy małoletniego, stanowi ono handel ludźmi, nawet gdy nie zostały użyte metody lub środki wymienione w pkt 1–6.

Możliwość zastosowania przestępstwa handlu ludźmi w sytuacji dopuszczania się macierzyństwa zastępczego (nawet jeżeli jest ono odpłatne) budzi kontrowersje w literaturze przedmiotu oraz praktyce orzeczniczej[37].  Zdecydowanym jej przeciwnikiem jest W. Górowski, który opiera się zarówno na argumentach językowo-gramatycznych, jak i systemowych, wskazujących na niedopuszczalność traktowania surogacji, jako jednej ze specyficznie pojmowanych czynności sprawczych podpadających pod art. 189a § 1 k.k.[38] Przestępstwo to musi zostać popełnione w określonym przez prawodawcę celu, a zatem do znamion strony podmiotowej należy zamiar kierunkowy (dolus directus coloratus)[39]. Celem tym jest wykorzystanie człowieka „w prostytucji, pornografii lub innych formach seksualnego wykorzystania, w pracy lub usługach o charakterze przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub innych formach wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy”. Oznaczałoby to, że by potraktować surogację jako przestępstwo handlu ludźmi należałoby potraktować opiekę rodzicielską jako „inną formę wykorzystania poniżającą godność człowieka”, co może budzić zasadnicze wątpliwości (ponieważ samo uczynienie człowieka przedmiotem transakcji narusza jego godność, ale późniejsza prawidłowa opieka nad dzieckiem zasadniczo nie może być kwalifikowana jako działanie naruszające godność)[40].

Tezę tę potwierdza dotychczasowa praktyka sądowa. W wyroku z 12 lipca 2013 r., sygn. akt II AKa 116/13 Sąd Apelacyjny w Białymstoku uznał, że praktyka macierzyństwa zastępczego – pomimo, że bezprawna – nie stanowi przestępstwa z art. 189a § 1 k.k. W uzasadnieniu Sąd wskazywał, że „[z]amiarem oskarżonych nie było bowiem jakiekolwiek wykorzystanie dzieci w tym w formach poniżających godność, jak to twierdzi skarżący prokurator. Wyrazili zamiar przyjęcia (nabycia) dzieci, który próbowali zrealizować, jednakże cel jaki im przyświecał był pozytywny, zgodny z interesem dzieci”. W literaturze wskazuje się, że należy uznać za utrwaloną linię orzeczniczą, w myśl której macierzyństwo zastępcze nie mieści się w definicji handlu ludźmi określonej w art. 115 § 22 k.k.[41] Kompleksowe badania przeprowadzone przez K. Ciulkin-Sarnocińską – obejmujące zarówno poglądy nauki prawa, jak i studium akt prokuratorskich i sądowych – pozwoliły Autorce postawić tezę, że „polskie regulacje prawnokarne nie dają możliwości podjęcia skutecznej, kompleksowej i zgodnej z zasadami i funkcjami prawa karnego reakcji na przestępstwo handlu ludźmi, będącego następstwem zawarcia umowy o surogację. Badania ujawniły bowiem, że przepis został tak skonstruowany, że aby udowodnić popełnienie przestępstwa należy wykazać, iż strony zawarły umowę w celu wykorzystania i pokrzywdzenia dziecka, co w wielu przypadkach może być niezwykle trudne, bądź wręcz niemożliwe”[42].

Pojawiające się w literaturze głosy przeciwne niejako apriorycznie zakładają dopuszczalność kwalifikowania macierzyństwa zastępczego jako przestępstwa handlu ludźmi[43]. Jedyny potwierdzony w literaturze przypadek skazania (nieprawomocnego zresztą) matki zastępczej oraz jej kontrahentów z art. 189a § 1 k.k. pochodzi z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 11 grudnia 2013 r., sygn. akt II AKa 393/13, który uchylił wspomniany wyrok skazujący i uniewinnił oskarżonych[44]. Pomimo stosunkowo licznych skazań za przestępstwa określone w art. 189 § 1 i 2 k.k., których między 2010 a 2018 r. było 130, nie można uznać, by przepis ten zapewniał skuteczną ochronę przed zjawiskiem, będącym de facto handlem dziećmi.

 

TABELA 1. Prawomocne wyroki skazujące za popełnienie przestępstwa z art. 189 § 1 i 2 k.k. w latach 2010-2018

Podstawa prawna

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Art. 189 § 1 k.k.

6

15

16

12

9

23

20

18

9

Art. 189 § 2 k.k.

-

1

-

-

-

1

-

-

-

Opracowanie własne w oparciu o dane Ministerstwa Sprawiedliwości udostępnione w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r., poz. 695).

 

Stwierdzić zatem należy, że pomimo, iż macierzyństwo zastępcze w istocie swojej sprowadza się do handlu dzieckiem i najmu kobiecego ciała w znaczeniu, jakie terminom tym przypisuje się w języku potocznym, to nie można uznać, że mieści się ono w kodeksowym pojęciu handlu ludźmi. Czyn taki mieściłby się w pojęciu handlu ludźmi rozumianym według kryteriów opisanych w art. 115 § 22 k.k. jedynie wówczas, gdyby doszło do przymusowego wykorzystania kobiety jako „matki zastępczej”. Byłaby ona wówczas pokrzywdzona przestępstwem, o którym mowa w art. 189a § 1 k.k.

 

5.2. Surogacja a przestępstwo organizacji adopcji wbrew przepisom ustawy

Zgodnie z art. 211a § 1 k.k. ten, kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zajmuje się organizowaniem adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Stosownie do § 2 wskazanego przepisu tej samej karze podlega, kto, będąc osobą, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem, wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę:

1) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zatajając ten cel przed sądem orzekającym w postępowaniu w sprawie o przysposobienie, a w przypadku wyrażenia przez rodzica zgody na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającego - przed sądem przyjmującym oświadczenie o wyrażeniu tej zgody,

2) z pominięciem postępowania w sprawie o przysposobienie.

 Art. 211a § 3 k.k. stanowi z kolei, że tej samej karze podlega, kto wyraża zgodę na adopcję dziecka przez siebie w warunkach, o których mowa w art. 211a § 2 k.k. Dodać też należy, że stosownie do art. 155 § 22a k.k. adopcją jest nabycie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez inną osobę niż ta, od której dziecko pochodzi.

W pierwotnym brzmieniu art. 211a k.k. nie dzielił się na mniejsze jednostki redakcyjne, zaś jego treść odpowiadała obecnemu art. 211a § 1 k.k. Dokonana w 2019 r. przez prawodawcę ingerencja ma na celu przeciwdziałanie zjawisku „szarej strefy adopcyjnej”[45]. Jak wskazywali projektodawcy: „W Internecie bez problemu można znaleźć ogłoszenia kobiet, które oferują urodzenie dziecka i oddanie go tuż po porodzie (…). Według szacunkowych ocen w Polsce może dochodzić rocznie nawet do 2 tys. przypadków handlu dziećmi, przy około 3 tys. legalnych adopcji. O ogromnej skali procederu świadczyć może fakt, że jedna ze stron internetowych, gdzie znajdują się tego typu ogłoszenia, ma dziennie około 400 użytkowników, a w sumie odwiedziło ją już ponad 1,3 mln osób. Powyższe względy wskazują na istnienie realnej potrzeby spenalizowania zachowań, których przedmiotem jest wyrażenie zgody na uzyskanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez osobę niebędącą jego biologicznym rodzicem, poprzez zatajenie istotnych okoliczności związanych z osiągnięciem korzyści majątkowej lub osobistej przed sądem orzekającym w sprawach o przysposobienie albo poprzez obejście tego postępowania i zastosowanie innych instytucji prawnych prowadzących do tego skutku. W istocie bowiem zachowania te należy traktować jako handel dziećmi, najczęściej bez oglądania się na dobro dziecka, który ma odbywać się na obrzeżu, a bardzo często nawet poza sferą świadomości organów państwa powołanych do troski o dobro dziecka, zapewnienie mu należytej opieki i poszanowania jego praw”[46]. Projektodawcy wprost wskazują, że zakresem penalizacji miały zostać objęte „matki-surogatki”[47].

Indywidualnym przedmiotem ochrony przy przestępstwie określonym w art. 211a k.k. jest dobro dziecka, ponieważ stosownie do art. 114 § 1 k.r.o. osobę małoletnią przysposobić można wyłącznie dla jej dobra[48]. Z aprobatą odnieść się można również do definitywnego stwierdzenia S. Hypsia, który wskazał, że dobrem chroniony poprzez kryminalizację nielegalnej adopcji jest „wolność i godność każdego człowieka, który nie może być przedmiotem żadnego obrotu (transakcji, handlu), w tym również adopcyjnego”[49]. Za sztuczne uznać należy formułowane jeszcze w poprzednim stanie prawnym poglądy, w myśl których indywidualnym przedmiotem ochrony przy omawianym przestępstwie są „procedury adopcyjne”, ponieważ pomija on w istocie cel ustanowienia tych procedur[50]. Rodzajowym przedmiotem ochrony jest rodzina i opieka[51].

Art. 211a § 2 k.k. penalizuje dwa rodzaje nabycia nad dzieckiem władzy rodzicielskiej:

a) w sytuacji, gdy osoba, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zatajając ten cel przed sądem orzekającym w postępowaniu w sprawie o przysposobienie, a w przypadku wyrażenia przez rodzica zgody na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającego - przed sądem przyjmującym oświadczenie o wyrażeniu tej zgody. Przyjąć zatem należy, że nie każde osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z wyrażeniem zgody na przysposobienie jest inkryminowane, a jedynie takie, które zostało zatajone przed sądem opiekuńczym orzekającym w sprawie o przysposobienie (por. art. 117 § 1 k.r.o.). Jak wskazuje się w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej art. 211a k.k., tego rodzaju ukształtowanie przepisu jest zasadne, bowiem to sąd opiekuńczy jest władny (a zarazem zobowiązany) do prawidłowej oceny tego, czy przysposobienie jest dokonane ze względu na dobro dziecka, a zatajenie celu uniemożliwia wydanie orzeczenia „na podstawie prawdziwego i wszechstronnego materiału dowodowego”[52]. Projektodawcy dalej wywodzą, że „w praktyce mogą się zdarzyć wyjątkowe sytuacje, w których działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej nie powinno samo przez się przekreślać szans starającego się o przysposobienie dziecka. Chodzi przykładowo o niedużą kwotę przeznaczoną na utrzymanie matki w czasie połogu, przekazanie przedmiotów mających służyć dziecku, np. pieluch czy wózka”.

b) w sytuacji, gdy osoba, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę z pominięciem postępowania w sprawie o przysposobienie. W tym wypadku zakres unormowania nie budzi większych wątpliwości, służąc penalizacji zachowań polegających choćby na fikcyjnym uznaniu dziecka lub zrzeczeniu się praw rodzicielskich[53].

Odpowiedzialności karnej podlega nie tylko osoba, która oddaje dziecko do adopcji, ale również osoba, która chce je zaadoptować (art. 211a § 3 k.k.). Przestępstwo określone w art. 211a § 2 k.k. ma charakter formalny (bezskutkowy)[54]. Analogiczny wniosek sformułować można w stosunku do przestępstwa z art. 211a § 3 k.k.

Stosowanie art. 211a k.k. w praktyce nie jest zbyt częste. Między 2010 a 2018 r. na jego podstawie wydano jedynie 5 prawomocnych wyroków skazujących. Zważywszy, że zostały one wydane w okresie poprzedzającym zmianę tego przepisu, nie dotyczyły kwestii surogacji.

 

TABELA 2. Prawomocne wyroki skazujące za popełnienie przestępstwa z art. 211a k.k. w latach 2010-2018

Podstawa prawna

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

Art. 211a k.k.

-

1

-

3

-

-

-

1

-

 Opracowanie własne w oparciu o dane Ministerstwa Sprawiedliwości udostępnione w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

 

6. Surogacja w świetle przepisów ustawy o leczeniu niepłodności

6.1. Surogacja a dawstwo zarodka

Wykorzystanie metody zapłodnienia pozaustrojowego w macierzyństwie zastępczym polega na pozaustrojowym zapłodnieniu komórki jajowej kobiety nasieniem jej męża (tzw. zapłodnienie in vitro), implantacji poczętego dziecka (embrionu) do narządów rodnych surogatki, donoszeniu przez nią ciąży i urodzeniu dziecka, a następnie jego przekazania rodzicom genetycznym[55]. Zgodnie z przepisami u.l.n. możliwe jest przekazanie zarodka w celu zastosowania go w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji u biorczyni, która nie jest dawcą żeńskich komórek rozrodczych i nie pozostaje w związku małżeńskim albo we wspólnym pożyciu z dawcą męskich komórek rozrodczych, z których zarodek ten powstał (tzw. dawstwo zarodka - art. 2 ust. 1 pkt 9 u.l.n.)[56]. W takiej sytuacji kobieta powinna zdecydować się na wychowanie genetycznie obcego dziecka, którego jest matką w świetle 619 k.r.o. Jednakże sama procedura dawstwa zarodka w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 9 u.l.n. może być również wykorzystana w praktykach macierzyństwa zastępczego, w sytuacji, gdy kobieta zgodzi się na przysposobienie dziecka przez dawców („rodziców genetycznych”). W aktualnym stanie prawnym w takiej sytuacji matka dziecka (biorczyni wedle nomenklatury u.l.n.) dopuściłaby się jednak przestępstwa z art. 211a k.k., jeżeli chciałby przy tym osiągnąć korzyść osobistą lub majątkową, a cel ten zostałby ukryty przed sądem opiekuńczym.

Istotne zastrzeżenia budzi również kwestia ewentualnego późniejszego ustalenia ojcostwa dziecka urodzonego wskutek procedury opartej o dawstwo zarodka. Kwestię tę uregulowano w art. 751 k.r.o. Zgodnie z § 1 tego przepisu: „Uznanie ojcostwa następuje z dniem urodzenia się dziecka także wtedy, gdy przed przeniesieniem do organizmu kobiety komórek rozrodczych pochodzących od anonimowego dawcy albo zarodka powstałego z komórek rozrodczych pochodzących od anonimowego dawcy albo z dawstwa zarodka mężczyzna oświadczy przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego, że będzie ojcem dziecka, które urodzi się w następstwie procedury medycznie wspomaganej prokreacji z zastosowaniem tych komórek albo tego zarodka, a kobieta ta potwierdzi jednocześnie albo w ciągu trzech miesięcy od dnia oświadczenia mężczyzny, że ojcem dziecka będzie ten mężczyzna”. Art. 751 § 2 k.r.o. stanowi natomiast, że: „Oświadczenia są skuteczne, jeżeli dziecko urodziło się w następstwie procedury medycznie wspomaganej prokreacji, o której mowa w § 1, w ciągu dwóch lat od dnia złożenia oświadczenia przez mężczyznę”. Jeżeli dziecko urodziło się po zawarciu przez matkę małżeństwa z innym mężczyzną niż ten, który uznał ojcostwo, nie stosuje się przepisów o domniemaniu pochodzenia dziecka od jej męża. W sytuacji określonej w art. 751 § 1 k.r.o. nie stosuje się przepisów o uznaniu ojcostwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego (art. 73 § 1 i 4 k.r.o.) i uznaniu ojcostwa w sytuacji zagrożenia życia matki dziecka lub mężczyzny, który ma zamiar uznać ojcostwo (art. 74 k.r.o.).

Wątpliwości odnoszące się do art. 751 k.r.o. podnoszone były już na etapie procedury prawodawczej. W opinii Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego z 13 maja 2015 r., BSA 1/11-021-104/15 wskazywano, że przyjęta w projekcie konstrukcja jest bardzo skomplikowana i pozostawia wykreowanie rodzinnego stosunku prawnego ojcostwa pomiędzy osobami obcymi poza wszelką kontrolą. Uznano ją za nieprzystającą do funkcjonującej instytucji przysposobienia, która w uprzednim stanie prawnym jako jedyna kreowała więź pokrewieństwa sztucznego (prawnego) między osobami obcymi, po wcześniejszym gruntownym zweryfikowaniu ich kompetencji osobistych zarówno na etapie sądowym, jak i przedsądowym[57]. W praktyce przyjęta w art. 751 k.r.o. regulacja pozwala na wytworzenie więzi filiacji pomiędzy dzieckiem, a zlecającym surogację bez konieczności poświadczenia nieprawdy przez kobietę, która urodziła dziecko[58]. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce w szczególności w sytuacji dwu mężczyzn, którzy pozostawaliby w intymnej relacji jednopłciowej i postanowili skorzystać z „usług” surogatki.

Wykorzystanie dawstwa zarodka w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji obwarowane jest określonymi wymogami, o których mowa w art. 36 ust. 1 u.l.n.:

1) przekazanie następuje na rzecz anonimowej biorczyni;

2) medyczną zasadność przekazania i zastosowania zarodka u biorczyni ustala lekarz na podstawie aktualnego stanu wiedzy medycznej;

3) stwierdzono w drodze przeprowadzonego z kandydatką na biorczynię wywiadu medycznego oraz niezbędnych badań lekarskich i laboratoryjnych, że:

a) ryzyko związane z zastosowaniem zarodka u biorczyni nie wykracza poza przewidywane granice dopuszczalne dla tego rodzaju zabiegów i nie upośledzi w istotny sposób stanu zdrowia biorczyni,

b) możliwe jest ograniczenie ryzyka zaistnienia istotnego zdarzenia niepożądanego lub istotnej niepożądanej reakcji u biorczyni oraz u dzieci, które mogą się urodzić w wyniku zastosowania tego zarodka w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji;

4) stwierdzono na podstawie danych fenotypowych podobieństwo osób, które wyraziły zgodę na przeniesienie zarodka, z dawcami zarodka;

5) biorczyni przed wyrażeniem zgody:

a) została w sposób zrozumiały i szczegółowy poinformowana przez przygotowaną do tego osobę o rodzaju zabiegu, jego celu i charakterze, przeprowadzanych dla jego wykonania badaniach laboratoryjnych oraz prawie do uzyskania wyników tych badań, sposobie gromadzenia i ochrony jej danych osobowych, tajemnicy lekarskiej, ryzyku związanym z zastosowaniem zarodków, dających się przewidzieć następstwach dla jej stanu zdrowia w przyszłości, środkach bezpieczeństwa prowadzących do ochrony danych biorczyni oraz o zakresie i skutkach prawnych stosowania zarodków, w tym sytuacji prawnej dziecka, które urodzi się w wyniku zastosowania procedury medycznie wspomaganej prokreacji,

b) miała możliwość zadawania pytań w zakresie spraw, o których mowa powyżej i uzyskania wyczerpujących odpowiedzi

– co zostało przez nią potwierdzone przez złożenie oświadczenia w formie pisemnej;

6) biorczyni potwierdziła przez złożenie oświadczenia, w formie pisemnej, że wszystkie informacje podane przez nią w trakcie wywiadu medycznego są prawdziwe zgodnie z jej najlepszą wiedzą;

7) biorczyni ma pełną zdolność do czynności prawnych i wyraziła, w formie pisemnej, zgodę na przyjęcie zarodków i na zastosowanie ich w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji; w przypadku, gdy biorczyni pozostaje:

a) w związku małżeńskim, zastosowanie zarodka następuje po wyrażeniu, w formie pisemnej, zgody przez męża, który został uprzednio szczegółowo, na piśmie, poinformowany o skutkach prawnych przyjęcia i zastosowania zarodków w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji u biorczyni, wynikających z przepisów k.r.o., zwłaszcza dotyczących ojcostwa dziecka, które urodzi się wskutek zastosowania procedury medycznie wspomaganej prokreacji,

b) we wspólnym pożyciu, zastosowanie zarodka następuje po złożeniu przez mężczyznę oświadczenia zgodnie z art. 751 § 1 k.r.o.;

8) zastosowanie zarodka nastąpi w okresie 14 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa powyżej;

9) dawcy zarodka zostali przed wyrażeniem zgody szczegółowo poinformowani o skutkach prawnych przekazania zarodków, to jest o:

a) braku dostępu do informacji na temat dalszego postępowania z przekazanymi zarodkami,

b) braku jakichkolwiek praw i obowiązków wobec dziecka, które urodzi się w wyniku procedury medycznie wspomaganej prokreacji,

c) zakresie informacji dotyczących dawców, z którymi ma prawo zapoznać się, po osiągnięciu pełnoletności, osoba urodzona w wyniku procedury medycznie wspomaganej prokreacji, w wyniku dawstwa zarodka lub jej przedstawiciel ustawowy;

10) dawcy zarodka mają pełną zdolność do czynności prawnych, wyrazili dobrowolnie w obecności osoby zatrudnionej w banku komórek rozrodczych i zarodków, w formie pisemnej, zgodę na przekazanie zarodków do dawstwa i złożyli, w formie pisemnej, oświadczenie co do świadomości skutków prawnych dawstwa zarodka.

Sposób skonstruowania powyższych kryteriów, zwłaszcza odnoszących się do anonimowości (utajenia danych dawców oraz biorcy – art. 36 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 9 lit. a u.l.n.), wyłącza w zasadzie (lub przynajmniej znacząco utrudnia) możliwość wykorzystania procedury dawstwa zarodka do surogacji. Zaszczepienie zarodka u biorczyni musi być również uzasadnione względami medycznymi (art. 36 ust. 1 pkt 2 u.l.n.). Nie zmienia to jednak generalnie negatywnej oceny przyjętych przez prawodawcę unormowań. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że ogólne odesłanie do „względów medycznych”, bez bliższego wskazania okoliczności, które winny wykluczać dopuszczalność stosowania metod wspomaganej prokreacji będzie sprzyjać „całkowitej komercjalizacji rynku usług wspomaganego rozrodu, którego jedynymi realnymi regulatorami będą mechanizmy podaży i popytu”[59]. Zwraca się także uwagę na uprzedmiotowienie dziecka poczętego (zarodka), do którego prowadzi stosowanie procedury dawstwa zarodka[60].

Za miarodajną należy uznać w tym względzie opinię J. Haberko, która odnosząc się do procedury dawstwa zarodka i regulacji zawartych w art. 36 u.l.n. stwierdziła: „Przepis stwarza niebezpieczeństwo obejścia przepisów o przysposobieniu i godzi w zasady rządzące instytucją adopcji w kształcie, jaki nadaje jej ustawodawca. Pod pojęciem «dawstwa zarodków» kryje się w istocie przedmiotowe traktowanie zarodka. Istota sprowadza się tu nie do dawstwa zarodka, ale «pobrania zarodka» nieuzależnionego od innych czynników, od których zależy dobro dziecka, tak charakterystycznych dla instytucji przysposobienia. Rozwiązanie to służy łatwemu pokonaniu przesłanek i wymogów adopcyjnych, pozbawia mające się urodzić dziecko możliwości ochrony i wyłącza możliwość poznania pełnego genetycznego pochodzenia. Nie ulega również wątpliwości, że rozwiązanie to godzi w porządek prawny Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto, przyjmując założoną konstrukcję dawstwa (adopcji) zarodków, która w porównaniu z «normalną» procedurą przysposobienia wydaje się o wiele łatwiejsza i wręcz bezproblemowa, zdaje się zachęcać do jej zastosowania. To rodzi niebezpieczeństwo obejścia przepisów o adopcji. Kobieta przyjmująca zarodek do swego organizmu, która następnie urodzi dziecko, nie będąc jego matką biologiczną, nie podlega żadnym procedurom przygotowawczym i kontrolnym ze strony państwa, co nie stwarza żadnej gwarancji poszanowania zasady dobra dziecka”[61].

 

6.2. Surogacja a przepisy karne zawarte w ustawie o leczeniu niepłodności

Dla porządku dodać należy, że przepisy karne znajdujące się w ustawie o leczeniu niepłodności nie penalizują macierzyństwa zastępczego, chyba że komórki rozrodcze lub zarodki zostały pozyskane w sposób sprzeczny z ustawą (zob. art. 77 i 79 u.l.n.). W takim wypadku może chodzić o odpowiedzialność karną osób biorących udział „w zastosowaniu” pozyskanej wbrew przepisom ustawy komórki rozrodczej lub zarodka. W tym przypadku może chodzić nie tylko o odpowiedzialność surogatki i rodziców genetycznych, ale również personelu medycznego lub innych osób, które dokonują zapłodnienia in vitro lub implementacji zarodka. Jak jednak nietrudno zauważyć, nie jest to penalizacja surogacji sensu stricto.

Z problematyką surogacji w wymiarze transgranicznym związany jest natomiast art. 88 u.l.n., w myśl którego ten, kto dokonuje wywozu komórek rozrodczych lub zarodków z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na terytorium państwa innego niż państwo członkowskie Unii Europejskiej lub przywozu komórek rozrodczych i zarodków na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z terytorium państwa innego niż państwo członkowskie Unii Europejskiej bez pozwolenia na wykonywanie czynności, o którym mowa w art. 57 u.l.n. podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 3.

Art. 57 u.l.n. przewiduje szereg wymogów dotyczących ewentualnego wywozu komórek rozrodczych lub zarodków z Polski na terytorium państw niebędących członkami Unii Europejskiej i przywozu komórek rozrodczych lub zarodków do Polski z terytorium państw niewchodzących w skład UE. Prawo takie przysługuje wyłącznie bankom komórek rozrodczych i zarodków, które posiadają pozwolenie na wykonywanie tych czynności, udzielonego przez ministra właściwego do spraw zdrowia na wniosek zainteresowanego podmiotu, który musi spełnić następujące wymagania:

1) zapewnia monitorowanie stanu wywożonych i przywożonych komórek rozrodczych lub zarodków w drodze między ich dawcą a biorczynią;

2) gwarantuje zapewnienie jakości i bezpieczeństwa wywożonych i przywożonych komórek rozrodczych lub zarodków przeznaczonych do zastosowania w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji.

Należy zwrócić uwagę, że przedmiotowe przestępstwo ma charakter powszechny, tj. dopuścić się go mogą nie tylko pracownicy banku komórek, który nie uzyskał lub utracił pozwolenie, o którym mowa w art. 57 u.l.n., ale również jakakolwiek osoba dokonująca wywozu lub przywozu komórek i zarodków w warunkach opisanych w art. 88 u.l.n.[62] Teoretycznie nie powinno być zatem możliwe wywożenie zarodków w celu ich implementacji matce-surogatce w krajach niebędących członkami Unii Europejskiej (Ukraina, Gruzja), chyba że dokonują tego podmioty uprawnione w świetle u.l.n. Wówczas podmiot taki nie popełniałby przestępstwa określonego w art. 88 u.l.n. Konstrukcja tego przepisu pozostaje zatem wadliwa. Teoretycznie podmiot ubiegający się o zgodę ze strony ministra właściwego do spraw zdrowia powinien zaprezentować opis procedur, które zmierza stosować, by spełnić kryteria materialne przewidziane w art. 57 ust. 2 pkt 1 i 2 u.l.n. Nie oznacza to jednak, że będą one rzeczywiście stosowane.

Art. 88 u.l.n. w żaden sposób nie przeciwdziała wyjazdom osób, które chcą skorzystać z usług surogatek w państwach, gdzie praktyka taka jest legalna, by tam oddać komórki rozrodcze, które później zaimplementowane zostaną surogatce.

Z informacji udostępnionych Instytutowi Ordo Iuris w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika, że przepisy karne u.l.n. są bardzo rzadko stosowane. Do 2018 r. wydano na ich podstawie tylko jeden prawomocny wyrok skazujący.

Należy zwrócić uwagę, że największym mankamentem przepisów ustawy o leczeniu niepłodności jest brak przepisów, które wprost zabraniałyby surogacji. Wzorem w tym względzie mogą być uregulowania przyjęte w innych państwach europejskich. Niewątpliwie najbardziej rozbudowana jest regulacja niemiecka, gdzie nie tylko zdefiniowano kim jest matka zastępcza, ale również wprost uznano umowy o macierzyństwo zastępcze za nieważne oraz objęto zakresem inkryminacji niektóre czyny związane z surogacją (zob. pkt 2.4 tej analizy). Podobne – a zarazem dużo prostsze -rozwiązania zawierają ustawy dotyczące procedury medycznie wspomaganej prokreacji obowiązujące we Włoszech i w Hiszpanii. Polski prawodawca, z zupełnie niezrozumiałych względów, postanowił zignorować zjawisko surogacji i nie zawarł analogicznych, jak w innych państwach europejskich rozwiązań.

 

7. Rekomendacje zmian prawnych

Przeprowadzone badania wskazują na konieczność bezpośredniego i możliwie prostego uregulowania mającego na celu przeciwdziałanie surogacji. W tym celu należy rekomendować nowelizację znajdującego się w rozdziale XXVI Kodeksu karnego „Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece” art. 211a, który wprost stanowiłby, że osoba, która w jakiejkolwiek formie organizuje lub reklamuje praktyki macierzyństwa zastępczego popełnia przestępstwo. Ponadto rekomendować należy wprowadzenie typu kwalifikowanego w sytuacji, gdy sprawca uczynił z takiego przestępstwa stałe źródło dochodu. Proponowane brzmienie przepisu:

 

„Art. 211a. § 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej organizuje, pośredniczy lub reklamuje praktyki macierzyństwa zastępczego bądź adopcję wbrew przepisom ustawy,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto, będąc osobą, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem, wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę:

1) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zatajając ten cel przed sądem orzekającym w postępowaniu w sprawie o przysposobienie, a w przypadku wyrażenia przez rodzica zgody na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającego – przed sądem przyjmującym oświadczenie o wyrażeniu tej zgody,

2) z pominięciem postępowania w sprawie o przysposobienie.

§ 3. Tej samej karze podlega, kto wyraża zgodę na adopcję dziecka przez siebie w warunkach, o których mowa w § 2.

§ 4. Jeżeli sprawca uczynił sobie z przestępstwa, o którym mowa w § 1 stałe źródło dochodu,

podlega karze od 6 miesięcy do lat 8.”

 

TABELA 3. Zestawienie obecnego i proponowanego brzmienia art. 211a Kodeksu karnego

Art. 211a

Jednostka redakcyjna

Obecny stan prawny

Proponowany stan prawny

§ 1

Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zajmuje się organizowaniem adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej organizuje, pośredniczy lub reklamuje praktyki macierzyństwa zastępczego bądź adopcję wbrew przepisom ustawy,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

 

§ 2 i 3

§ 2. Tej samej karze podlega, kto, będąc osobą, której przysługuje władza rodzicielska nad dzieckiem, wyraża zgodę na adopcję tego dziecka przez inną osobę:

1) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, zatajając ten cel przed sądem orzekającym w postępowaniu w sprawie o przysposobienie, a w przypadku wyrażenia przez rodzica zgody na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby przysposabiającego – przed sądem przyjmującym oświadczenie o wyrażeniu tej zgody,

2) z pominięciem postępowania w sprawie o przysposobienie.

§ 3. Tej samej karze podlega, kto wyraża zgodę na adopcję dziecka przez siebie w warunkach, o których mowa w § 2.

 

[bez zmian]

§ 4

[brak]

§ 4. Jeżeli sprawca uczynił sobie z przestępstwa, o którym mowa w § 1 stałe źródło dochodu,

podlega karze od 6 miesięcy do lat 8.

 

Wnioski

  1. Surogacja (macierzyństwo zastępcze) narusza zarówno godność i prawa dziecka, które zostaje zniesione do pozycji przedmiotu transakcji, nie zaś podmiotu prawa, jak i kobiety, która godzi się na urodzenie takiego dziecka częstokroć z powodu na trudną sytuację życiową.
  2. Surogacja komercyjna stoi w sprzeczności z postanowieniami Konwencji o prawach dziecka, która zobowiązuje Państwa-Strony uznające i/lub dopuszczające system adopcji do zapewnienia, aby dobro dziecka było celem najwyższym i do podejmowania wszelkich właściwych kroków dla zapewnienia, aby w przypadku adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści finansowych.
  3. Zgodnie z Protokołem Fakultatywnym do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii z 2000 r handel dziećmi oznacza jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą. W pojęciu tym mieści się zatem zarówno surogacja komercyjna, jak i altruistyczna (pod warunkiem rekompensaty wydatków związanych z ciążą).
  4. Komitet Praw Dziecka – jako ciało doradcze, niemające kompetencji do wydawania wiążących zaleceń – zachęca Państwa-Strony do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków dla wyeliminowania sprzedaży dzieci w następstwie porozumień o surogacji.
  5. Art. 32 ust. 1 Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego ustanawia zakaz uzyskania niestosownej korzyści majątkowej lub innej z tytułu działania dotyczącego przysposobienia międzynarodowego.
  6. W żadnym z dotyczących surogacji orzeczeń Europejski Trybunał Praw Człowieka nie uznał, by Konwencja chroniła subiektywną wolę stania się rodzicem w następstwie zawarcia umowy o macierzyństwo zastępcze. Przeciwnie – akcentowany jest szeroki margines uznania poszczególnych państw, które wprawdzie powinny zapewniać procedury mające na celu prawne uznanie więzi między dzieckiem urodzonym przez surogatkę a zamawiającymi.
  7. Według ETPCz, władze państw wchodzących w skład Rady Europy muszą jednak prawnie uznać relacje pomiędzy zleceniodawcami surogacji a urodzonym w jej następstwie dzieckiem. Państwa mają szerokie pole do decyzji co do wyboru procedury ustanowienia tego typu prawnej relacji.
  8. Z analizy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącego się do surogacji wynika natomiast, że prawa socjalne przewidziane w unijnych aktach prawnych nie mają zastosowania do osób „zamawiających” dziecko na podstawie umowy o surogację.
  9. W niewiążącej rezolucji z 2014 r. Parlament Europejski potępił praktykę macierzyństwa zastępczego, która „podważa godność ludzką kobiety, ponieważ jej ciało i funkcje reprodukcyjne wykorzystywane są jako towar”.
  10. Dla celów analizy prawnoporównawczej wybrano prawodawstwo czterech państw europejskich, w których surogacja jest zabroniona: Hiszpanii, Włoch, Niemiec i Francji. Cechą wspólną jest generalnie bezprawny charakter surogacji oraz penalizacja pośrednictwa przy macierzyństwie zastępczym. Jedynie w prawodawstwie niemieckim karze nie podlega surogatka oraz osoby, które chcą przyjąć dziecko.
  11. Zagadnienie surogacji nie jest wprawdzie wprost uregulowane w prawie polskim, ale obowiązujące regulacje krajowe pozwalają stwierdzić, że „macierzyństwo zastępcze” jest całkowicie zabronione.
  12. Stosownie do art. 619 k.r.o. matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. W przypadku „macierzyństwa zastępczego” (surogacji) kobieta, która jest genetycznie spokrewniona z dzieckiem (niekiedy określana jako „matka genetyczna”) nie ma statusu matki w świetle prawa.
  13. Należy zgodzić się z dominującym w literaturze przedmiotu poglądem, że umowy o macierzyństwo zastępcze nie mieszczą się w granicach swobody kontraktowania i są bezwzględnie nieważne w świetle art. 58 § 1 k.c.
  14. Surogacja może podpadać pod przestępstwo z art. 211a § 2 k.k. (nielegalna adopcja). Wprawdzie aktualnie brak jest orzecznictwa, które umożliwiałoby jednoznaczną jego ocenę, niemniej jednak zarówno względy funkcjonalne, jak i systemowe przemawiają za koniecznością wprowadzenia regulacji wprost związanej z problematyką surogacji.
  15. Należy zgodzić się z dominującym w literaturze i orzecznictwie poglądem, że surogacja (o ile jest dobrowolna) nie mieści się w definicji kodeksowej „handlu ludźmi” (art. 115 § 22 k.k.).
  16. Przepisy ustawy o leczeniu niepłodności w znacznym stopniu utrudniają legalne wykorzystanie dawstwa zarodków do surogacji. Brak jest jednak badań empirycznych, które pozwoliłyby ustalić, czy są one w rzeczywistości przestrzegane i czy nie dochodzi do ich obchodzenia.
  17. Rekomenduje się dokonanie zmian w przepisach Kodeksu karnego, polegających na zmianie treści art. 211a § 1, tak by organizacja lub reklama praktyki macierzyństwa zastępczego w celu uzyskania korzyści majątkowym została wprost objęta zakresem penalizacji. Jednocześnie proponuje się wprowadzenie typu kwalifikowanego tego przestępstwa, gdy sprawca uczynił sobie z niego stałe źródło dochodu (art. 211a § 4).

 

 

Autor: dr Bartosz Zalewski – Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris

 
 

[1] Dz. U. z 2020 r., poz. 442.

[2] Ł. Mirocha, „Macierzyństwo zastępcze” w aktualnym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „Prawo w działaniu. Sprawy cywilne” 34 (2018), s. 167.

[3] Deklaracja praw dziecka przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 20 listopada 1959 r., A/RES/1386(XIV).

[4] Dz. U. z 1991 r., Nr 120, poz. 526 z późn. zm.

[5] Zob. informacje dostępne pod adresem internetowym: https://indicators.ohchr.org (dostęp: 24 sierpnia 2020 r.).

[6] Dz. U. z 2007 r., Nr 76, poz. 494.

[7] Guidelines regarding the implementation of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography, 10 September 2019, CRC/C/156, § 52.

[8] Ibidem.

[9] Konwencja o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzona w Hadze dnia 29 maja 1993 r. (Dz. U. z 2000 r., nr 39, poz. 448).

[10] Oświadczenie Rządowe z dn. 20 grudnia 1999 r. w sprawie ratyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską Konwencji o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego, sporządzonej w Hadze dnia 29 maja 1993 r. (Dz. U. z 2000 r., nr 39, poz. 449).

[11] Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284

[12] Zob. wyroki ETPCz: z 26 września 2014 r. w sprawie Labassee przeciwko Francji, skarga nr 65941/11 oraz z 21 października 2020 r. w sprawie Foulon i Bouvet przeciwko Francji, skargi nr 9063/14 i 10410/14.

[13] Zob. materiały prasowe Naszego Dziennika opublikowane pod adresem internetowym: https://naszdziennik.pl/swiat/168225,surogacja-bez-poparcia-rady-europy.html (dostęp: 10 listopada 2020 r.). Por. również: C. de La Hougue, Surrogacy: The Council of Europe Rejects a Resolution but Proposes a Recommendation. Explanation, European Centre for Law and Justice – tekst dostępny pod adresem internetowym: https://eclj.org/surrogacy/pace/gpa--le-conseil-de-leurope-rejette-la-rsolution-mais-propose-une-recommandation-dcryptage (dostęp: 10 listopada 2020 r.).

[14] Konwencja o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej w odniesieniu do zastosowań biologii i medycyny: Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie z 4 kwietnia 1997 r., sporządzona w Oviedo.

[15] D. Coutinho, Surrogacy in the light of European Union law: brief considerations, „UNIO – EU Law Journal” (22 lipca 2019 r.) – tekst dostępny pod adresem internetowym: https://officialblogofunio.com/2019/07/22/surrogacy-in-the-light-of-european-union-law-brief-considerations/ (dostęp: 9 listopada 2020 r.).

[17] Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, BOE núm. 126 de 27 de Mayo de 2006 (ostatnia zmiana w 2015 r.).

[18] Na temat praktyk mających na celu obejście prawa hiszpańskiego zob. materiały dostępne pod adresem: http://gestacionsubrogadaenespaña.es/index.php/sobre-la-gestacion-subrogada/que-es-y-cual-es-su-situacion-en-espana (dostęp: 10 listopada 2020 r.).

[19] Codice civile R.D. 16 marzo 1942, n. 262.

[20] Legge 19 febbraio 2004, n. 40 "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita", Gazzetta Ufficiale n. 45 del 24 febbraio 2004.

[21] N° de pourvoi: 90-20.105, Bull. civ. 1991, no 4.

[22] Code civil, version consolidée au 14 février 2020.

[23] Code pénal, version consolidée au 12 mai 2020.

[24] Zob. informacje dostępne pod adresem internetowym: https://www.cabinetaci.com/quest-ce-que-latteinte-a-la-filiation/ (dostęp: 26 maja 2020 r.).

[25] Dz. z 2019 r., poz. 2086.

[26] Zob. G. Jędrejek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz aktualizowany, Lex/el. 2019, komentarz do art. 619, uwaga 1.

[27] J. Słyk, komentarz do art. 619, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, [red.] K. Osajda, Warszawa 2020, nb. 2. Zob. również: D. Garbal, Macierzyństwo zastępcze – uwagi na tle systemu prawa polskiego, „Metryka. Studia z zakresu prawa osobowego i rejestracji stanu cywilnego” 3/1 (2013), s. 43-44; T. Sokołowski, J. Haberko, komentarz do art. 619, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, [red.] H. Dolecki, Lex 2013, uwaga 5.

[28] B. Trębska, komentarz do art. 619, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, [red.] J. Wierciński, LexisNexis 2014, uwaga 2.

[29] G. Jedrejek, op. cit., uwaga 1; T. Sokołowski, J. Haberko, op. cit., uwaga 2a; M.A. Lebensztejn, Macierzyństwo zastępcze. Problemy etyczne i prawne, „Miscellanea Historico-Iuridica” 13/2 (2014), s. 309.

[30] Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 108/05; M. Wojewoda, Kilka uwag o definicji „stanu cywilnego” w nowej ustawie Prawo o aktach stanu cywilnego, „Metryka. Studia z zakresu prawa osobowego i rejestracji stanu cywilnego” 4/2 (2014), s. 30 (tam też dalsza literatura).

[31] Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 z późn. zm.

[32] Byłaby to umowa zawarta pod warunkiem zawieszającym regulująca stosunki majątkowe między rodzicami po urodzeniu się dziecka żywego (zdarzenie przyszłe i niepewne). Możliwe jest również zawarcie umowy zobowiązującej matkę dziecka („zastępczą”) do wyrażenia zgody na jego późniejsze przysposobienie. Umowa taka również byłaby nieważna, ponieważ zmierzałaby ona do obejścia przepisów ustawy (w tym przypadku przepisów dotyczących przysposobienia, ponadto byłaby wprost sprzeczna z art. 1992 k.r.o., zgodnie z którym zgoda na przysposobienie dziecka nie może być wyrażona wcześniej niż po upływie sześciu tygodni od jego urodzenia) – M. Fras, D. Abłażewicz, Reżim prawny macierzyństwa zastępczego na tle porównawczym, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego” 6 (2008), s. 65-66; D. Garbal, op. cit., s. 52-53.

[33] G. Jędrejek, op. cit., uwaga 2; M. Fras, D. Abłażewicz, op. cit., s. 63 i n.; D. Garbal, op. cit., s. 52-53; K. Ciulkin-Sarnocińska, Surogacja w ujęciu karnoprawnym i kryminologicznym, Białystok 2019 (niepubl. rozpr. doktorska), s. 167; M.A. Lebensztejn, op. cit., s. 308. Odmienne zdanie prezentuje B. Deskiewicz, który utrzymuje, że „dozwolone jest swobodne dysponowanie własnymi możliwościami prokreacyjnymi przez matkę zastępczą” – B. Deskiewicz, Udział prokuratora w procesie o ustalenie nieważności umowy o macierzyństwie zastępczym, „Prokuratura i Prawo” 6 (2010), s. 115. Teza ta jest nie do utrzymania już przy uwzględnieniu samej struktury stosunku zobowiązaniowego, który obejmuje jak wiadomo podmioty (strony – w tym wypadku osobę „zamawiającą” dziecko i jego matkę – w terminologii Deskiewicza „zleceniodawcę” i „zleceniobiorcę”), treść (wzajemne prawa i obowiązki stron) oraz przedmiot, którym jest świadczenie. Wiadomym jest przy tym, że świadczenie jest działaniem lub zaniechaniem ludzkim, które jednak również ma swój przedmiot. W tym właśnie wypadku dziecko ma być owym przedmiotem świadczenia, co jest zupełnie nie do pogodzenia z przepisami Konstytucji RP (zwłaszcza z art. 30 oraz 18 Konstytucji RP) oraz Kodeksu cywilnego (w tym zwłaszcza z art. 8 § 1 k.c., który stanowi, że każdy człowiek ma zdolność prawną od chwili urodzenia – jest zatem podmiotem w stosunkach cywilnoprawnych). Na tym zasadniczo polega różnica między ludźmi i zwierzętami, że do tych ostatnich możemy odpowiednio stosować przepisy o rzeczach i uznać je za przedmiot obrotu, podczas gdy w przypadku człowieka jest to niedopuszczalne.

[34] Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15 października 2002 r., sygn. akt SK 6/02, pkt III.6.1; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 lipca 2009 r., sygn. akt 48/05, pkt III.2.2; postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt S 2/18; L. Bosek, objaśnienia do art. 30, [w:] Konstytucja RP, t. I, Komentarz do art. 1-86, [red.] M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, nb. 87.

[35] Dodać należy, że relacja macierzyństwa w rozumieniu konstytucyjnym zawiązuje się już w okresie ciąży – zob. W. Borysiak, objaśnienia do art. 18, [w:] Konstytucja RP, t. I, Komentarz do art. 1-86, [red.] M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, nb. 154-159. Autor odnosi się również do kwestii macierzyństwa w kontekście zapłodnienia pozaustrojowego, wskazując: „Rozwój nauk medycznych może tworzyć wątpliwość co do pojęć: «matka» i «macierzyństwo» na tle art. 18 Konstytucji RP. Pojawiać się może pytanie, czy matką dziecka jest tzw. matka genetyczna (tzn. kobieta, od której pochodzi komórka jajowa, która została zapłodniona), czy «matka rzeczywista», która dziecko «nosiła» podczas ciąży i urodziła. W świetle art. 18 należy uznać, że ochronie podlega jedynie macierzyństwo faktyczne związane z faktem ciąży. Za taką wykładnią przemawia cel tego przepisu, którym jest funkcjonalna ochrona matki, zwłaszcza w okresie ciąży oraz najmłodszych lat dziecka. Podobnie przemawia za nim literalna treść art. 71 ust. 2 Konstytucji RP («matka przed i po urodzeniu dziecka»), który utraciłby swój sens, gdyby jako matkę traktować kobietę, będącą dawczynią komórki jajowej, w oderwaniu od faktu pozostawania przez nią w ciąży. Inna wykładnia stałaby w sprzeczności z zasadami systemowej wykładni pojęć konstytucyjnych, gdyż ustawa zasadnicza niewątpliwie łączy pojęcie macierzyństwa z pojęciem matki” – ibidem, nb. 160 (wszystkie podkreślenia jak w oryginale).

[36] Szerzej na ten temat: T. Sokołowski, J. Haberko, op. cit., uwaga 5; J. Haberko, Anonimowość rodziców genetycznych a dobrostan zdrowotny dziecka. Uwagi na tle rekomendacji 2156(2019) Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 4 (2019), s. 59 i n.

[37] Zob. M. Filar, M. Berent, komentarz do art. 189a, [w:] Kodeks karny. Komentarz, [red.] M. Filar, WK 2016, uwaga 2. Podobnie było w uprzednim stanie prawnym, gdy przestępstwo handlu ludźmi uregulowane była w art. 253 § 1 k.k. – zob. M. Gałązka, Prawo karne wobec zastępczego macierzyństwa, [w:] Ius et lex. Księga jublieuszowa ku czci Profesora Adama Strzembosza, Lublin 2002, s. 117 i n.

[38] W. Górowski, Zastępcze macierzyństwo a prawo karne – ocena obecnego stanu prawnego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 15/1 (2011), s. 13-16.

[39] S. Hypś, komentarz do art. 189a, [w:] Kodeks karny. Komentarz, [red.] A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2019, nb. 13; M. Królikowski, A. Sakowicz, komentarz do art. 189a, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do artykułów 117-221, Warszawa 2017, nb. 20.

[40] Zob. W. Górowski, Zastępcze macierzyństwo a prawo karne – ocena…, s. 14-15.

[41] W. Górowski, Zastępcze macierzyństwo a prawo karne. Przegląd krajowego materialnego prawa karnego i stanowiska doktryny na temat surrogate motherhood (tzw. urodzenia zastępczego) i handlu dziećmi, [w:] Fundamentalne problemy prawne surrogate motherhood. Perpsektywa krajowa, [red.] P. Mostowik, Warszawa 2019, s. 613.

[42] K. Ciulkin-Sarnocińska, op. cit., s. 350.

[43] Zob. M.A. Lebensztejn, op. cit., s. 309-310, gdzie Autor stwierdza jedynie: „W przypadku bowiem zawarcia odpłatnej umowy pomiędzy surogatką a biologicznymi rodzicami dziecka, w której treści znajdzie się zobowiązanie matki zastępczej do donoszenia ciąży, a następnie oddania dziecka za wynagrodzeniem, to czyn ten uznać można za handel ludźmi w rozumieniu art. 189a kodeksu karnego…”.

[44] W. Górowski, Zastępcze macierzyństwo a prawo karne. Przegląd…, s. 613, przyp. 30.

[45] Zob. uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, druk sejmowy 3665 (Sejm VIII kadencji), s. 1 - dostępny pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3665 (dostęp: 21 maja 2020 r.) – dalej jako: Uzasadnienie.

[46] Ibidem.

[47] Ibidem, s. 6.

[48] Podobnie: M. Mozgawa, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, [red.] M. Mozgawa, Lex/el. 2020, uwaga 1; Z. Siwik, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Komentarz, [red.] M. Filar, WK 2016, uwaga 1; J. Jodłowski, M. Szewczyk, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do artykułów 117-211a, [red.] W. Wróbel, A. Zoll, WKP 2017, uwaga 1c; K. Ciulkin-Sarnocińska, op. cit., s. 229-230.

[49] S. Hypś, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do artykułów 117-221, Warszawa 2017, nb. 6.

[50] Por. J. Lachowski, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Komentarz, [red.] V. Konarska-Wrzosek, WKP 2018, uwaga 1; J. Piórkowska-Flieger, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Komentarz, [red.] T. Bojarski, LEX 2016, uwaga 1.

[51] Szerzej na temat dobra rodzajowego objętego ochroną, zob. S. Hypś, komentarz do art. 211a…, nb. 7-8; K. Ciulkin-Sarnocińska, op. cit., s. 231.

[52] Uzasadnienie, s. 4.

[53] Uzasadnienie, s. 5; B. Gadecki, komentarz do art. 211a, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do art. 148-251, [red.] M. Banaś-Grabek, Warszawa 2020, nb. 6.

[54] Uzasadnienie, s. 5-6; B. Gadecki, op. cit., nb. 5.

[55] O. Nawrot, Macierzyństwo zastępcze – aspekty moralno-prawne, „Etyka” 33 (2000), s. 175-176.

[56] Dawstwo zarodka należy odróżnić od „dawstwa partnerskiego”, które polega na przekazanie komórek rozrodczych przez dawcę - mężczyznę w celu zastosowania ich w procedurze medycznie wspomaganej prokreacji u biorczyni pozostającej z dawcą w związku małżeńskim albo we wspólnym pożyciu potwierdzonym zgodnym oświadczeniem dawcy i biorczyni; w dawstwie partnerskim stosowane są komórki rozrodcze biorczyni (art. 2 ust. 1 pkt 8 u.l.n.).

[57] Opinia Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego z 13 maja 2015 r., BSA 1/11-021-104/15, s. 15 – dokument dostępny pod adresem: https://ordoiuris.pl/sites/default/files/inline-files/pd5.pdf (dostęp: 26 maja 2020 r.).

[58] Kobieta nie będzie ponosiła odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, ponieważ jakiekolwiek oświadczenia składane na gruncie ustawy o leczeniu niepłodności nie są składane pod rygorem odpowiedzialności (rygor taki powinien być wprost wyrażony w przepisach ustawy – zob. art. 233 § 6 k.k.).

[59] J. Haberko, Ustawa o leczeniu niepłodności. Komentarz, WKP 2016, komentarz do art. 36, uwaga 4 z odwołaniem do Opinii Ordo Iuris w sprawie projektu ustawy o leczeniu niepłodności, dostępnej pod adresem: https://ordoiuris.pl/ochrona-zycia/opinia-ordo-iuris-w-sprawie-projektu-ustawy-o-leczeniu-nieplodnosci (dostęp: 27 maja 2020 r.).

[60] J. Haberko, Ustawa…, komentarz do art. 26, uwaga 16.

[61] Ibidem, uwaga 26.

[62] Tak również: K. Nazar, Komentarz do niektórych przepisów ustawy o leczeniu niepłodności, [w:] Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko zdrowiu, [red.] M. Mozgawa, WKP 2017, komentarz do art. 88, uwaga 3.