Opinia do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 2022 r. II OSK 2376/19

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 lipca 2022 r., sygn. akt II OSK 2376/19, oddalił skargę kasacyjną dwóch mężczyzn od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 2618/18, podtrzymującego stanowisko Wojewody Mazowieckiego w przedmiocie odmowy wpisania do rejestru stanu cywilnego aktu małżeństwa osób tej samej płci, sporządzonego za granicą.

 

Stan faktyczny

 

Komentowany wyrok wydany został w sprawie dotyczącej wniosku dwóch mężczyzn - obywateli Polski, którzy na portugalskiej Maderze (wedle tamtejszego prawa) zawarli związek małżeński, po czym w Polsce zwrócili się do urzędu stanu cywilnego o dokonanie transkrypcji[1] aktu małżeństwa do krajowego rejestru stanu cywilnego.

Zarówno Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego jak i organ odwoławczy – Wojewoda Mazowiecki wydali decyzję odmowną. Wojewoda wyjaśnił, że dokonanie transkrypcji aktu małżeństwa dwóch osób tej samej płci byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, co w myśl art. 107 pkt 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego stanowi podstawę do odmowy dokonania transkrypcji. Wskazał jednocześnie na utrwalone w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym przy ustalaniu podstawowych zasad porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (...) należy brać pod uwagę m.in. art. 18 Konstytucji RP, który definiuje małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, a tym samym wynika z niego zasada nakazująca jako małżeństwo traktować w Polsce jedynie związek heteroseksualny[2].

Stanowisko sądu I Instancji

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie[3] oddalił skargę na decyzję wojewody wskazując, że dokonanie transkrypcji aktu małżeństwa zawartego między osobami tej samej płci byłyby nie do pogodzenia z zasadą porządku prawnego obowiązującego na terytorium Polski, wynikającą z art. 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy[4], zgodnie z którym małżeństwo zawierane jest między mężczyzną i kobietą. Jednocześnie sąd zgodził się ze skarżącymi, iż z art. 18 Konstytucji RP wynika nie tyle konstytucyjne rozumienie instytucji małżeństwa, co gwarancja objęcia szczególną ochroną i opieką państwa instytucji małżeństwa, ale tylko w założeniu, że chodzi o związek mężczyzny i kobiety. Zdaniem sądu I instancji treść art. 18 Konstytucji nie mogłaby stanowić samoistnej przeszkody do dokonania transkrypcji zagranicznego aktu małżeństwa, gdyby w porządku krajowym instytucja małżeństwa jako związku osób tej samej płci była przewidziana, oraz że przepis ten nie zabrania ustawodawcy, by ten mocą ustaw zwykłych zinstytucjonalizował status związków jednopłciowych lub też różnopłciowych, które z sobie wiadomych przyczyn nie chcą zawrzeć małżeństwa w jego tradycyjnym rozumieniu.

Stanowisko NSA w wyroku z dnia 6 lipca 2022 r.

Z powyższym stanowiskiem zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny w komentowanym wyroku. NSA oddalając skargę kasacyjną potwierdził, że skutki dokonania wnioskowanej transkrypcji aktu małżeństwa, zawartego między osobami tej samej płci, byłyby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego w zakresie prawa rodzinnego. O ile zatem z aprobatą można odnieść się do samego rozstrzygnięcia, to jednocześnie zauważyć należy, że NSA bez szerszego wywodu, czy choćby odwołania do poglądów doktryny, orzecznictwa, a także do przebiegu prac legislacyjnych nad ustawą zasadniczą[5], powtórzył za sądem I instancji, iż art. 18 Konstytucji nie przesądza o niemożliwości prawnego uregulowania związków osób tej samej płci, a jedynie podkreśla  szczególną ochronę małżeństwa, ale jako związku kobiety i mężczyzny. W uzasadnieniu komentowanego wyroku czytamy: Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżących, że z powyższej zasady konstytucyjnej wynika nie tyle konstytucyjne rozumienie instytucji małżeństwa, co gwarancja objęcia szczególną ochroną i opieką państwa instytucji małżeństwa, ale tylko w założeniu, że chodzi o związek kobiety i mężczyzny. Z tego względu, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, treść art. 18 Konstytucji nie mogłaby stanowić samoistnej przeszkody do dokonania transkrypcji zagranicznego aktu małżeństwa, gdyby w porządku krajowym instytucja małżeństwa jako związku osób tej samej płci była przewidziana.

Tym samym NSA bezrefleksyjnie przychylił się do odmiennej od ugruntowanej w doktrynie i orzecznictwie wykładni art. 18 Konstytucji RP, zgodnie z którą przepis ten zawiera normę prawną obowiązująca w polskim porządku prawnym, z której wynika, że małżeństwo może być zawarte wyłącznie między kobietą i mężczyzną.

 

Przebieg prac legislacyjnych nad art. 18 Konstytucji RP

 

Dokonując interpretacji przepisów prawa, nie tylko Konstytucji, nie sposób czynić tego w oderwaniu od intencji jakimi kierował się prawodawca ustanawiając dany przepis. Dlatego odczytując treść art. 18 Konstytucji RP należy odwołać się również do przebiegu prac nad ustawą zasadniczą w obecnym brzmieniu. W komentarzu do Konstytucji RP pod red. prof. dr hab. Marka Safjana i dr hab. Leszka Boska możemy przeczytać:

Z przeprowadzonej powyżej analizy prac nad Konstytucją RP wynika jednoznacznie, że zamieszczenie w art. 18 Konstytucji RP zwrotu definicyjnego "związek kobiety i mężczyzny" stanowiło reakcję na fakt pojawienia się w państwach obcych regulacji poddającej związki osób tej samej płci regulacji zbliżonej lub zbieżnej z instytucją małżeństwa. Uzupełniony tym zwrotem przepis konstytucyjny "miał pełnić rolę instrumentu zapobiegającego wprowadzeniu takiej regulacji do prawa polskiego" (A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, s. 772). Innego motywu jego wprowadzenia do Konstytucji RP nie da się wskazać (szeroko w tym zakresie B. Banaszkiewicz, "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny", s. 640 i n.; zob. też Z. Strus, Znaczenie artykułu 18 Konstytucji, s. 236 i n.). Jak zauważa A. Mączyński istotą tej regulacji było normatywne przesądzenie nie tylko o niemożliwości unormowania w prawie polskim "małżeństw pomiędzy osobami tej samej płci", lecz również innych związków, które mimo tego, że nie zostałyby określone jako małżeństwo miałyby spełniać funkcje do niego podobną (A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, s. 772; tenże, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania, s. 91; podobnie L. Garlicki, Artykuł 18, w: Garlicki, Konstytucja, t. 3, uw. 4, s. 2, który zauważa, że w tym zakresie art. 18 nabiera "charakteru normy prawnej").

(…) Podkreślić należy, że w świetle znaczenia małżeństwa jako pojęcia zastanego dookreślenie w Konstytucji RP małżeństwa mogło wydawać się zbędne, jako oczywiste. Takie argumenty podnoszone były podczas pierwszych debat nad brzmieniem tego przepisu w KKZN (zob. Nb 21). W toku dalszych prac zdecydowano się jednoznacznie rozstrzygnąć tę kwestię przede wszystkim przez obawę, że brak zamieszczenia w Konstytucji RP wyraźnej regulacji uniemożliwiającej zawieranie prawnie relewantnych związków przez osoby tej samej płci, spowoduje odrzucenie ustawy zasadniczej w referendum. Analiza dokonana powyżej (Nb 38 i n.) wskazuje, że dla ówczesnych uczestników prac legislacyjnych oraz społeczeństwa głosującego za przyjęciem Konstytucji RP w referendum kwestia nadania takiego właśnie kształtu art. 18 Konstytucji RP, poprzez zamieszczenie w nim sformułowania: "jako związek kobiety i mężczyzny", nie ulegała wątpliwościom[6].

 

Art. 18 Konstytucji RP w orzecznictwie

 

Przytoczyć warto również następujące przykłady z orzecznictwa, wskazujące na pojęcie małżeństwa na gruncie Konstytucji RP:

1. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2020 r. II OSK 1059/18:

Przy ustalaniu podstawowych zasad porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej - na użytek klauzuli porządku publicznego - należy brać pod uwagę art. 1 KRO a zwłaszcza art. 18 Konstytucji RP, które to przepisy definiują małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, a tym samym wynika z niego zasada nakazująca jako małżeństwo traktować w Polsce jedynie związek heteroseksualny. Tym samym wpisanie zagranicznego dokumentu do polskich ksiąg stanu cywilnego zawierającego treść sprzeczną z istniejącym porządkiem prawnym, byłoby nie do pogodzenia z art. 1 § 1 KRO i art. 18 Konstytucji RP (...);

Zgodnie z art. 1 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. To obywatele tworzący wspólnotę legitymizują państwo i wszystkie jego organy. Ten przepis wyrażający istotę państwa ma fundamentalne znaczenie dla ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Jego naruszenie mogłoby polegać na tym, że w zaskarżonym wyroku naruszono by podstawowe zasady konstytucyjne i samą aksjologię (wartości i zasady) zawartą w Konstytucji RP. Tym samym skoro w art. 18 Konstytucji RP wyraźnie określono, że małżeństwo stanowi związek między kobietą i mężczyzną, to tak zredagowany przepis nie pozwala na uznanie, że małżeństwem jest także związek pomiędzy osobami tej samej płci (…);

Nie jest rolą sądu administracyjnego dokonywanie oceny wartości przyjętych przez ustawodawcę (w tym ustawodawcę konstytucyjnego) dotyczących definiowania jako małżeństwa tylko związku między kobietą i mężczyzną. Skoro jednak zdefiniowano małżeństwo jako związek osób odmiennych płci, to tym samym kwestia płci ma istotne znaczenie dla ustalania, czy dany związek jest małżeństwem, czy też nim nie jest.

2. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2018 r. II OSK 1112/16:

Przy ustalaniu podstawowych zasad porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej – na użytek klauzuli porządku publicznego – należy brać pod uwagę m.in. art. 18 Konstytucji RP, który definiuje małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, a tym samym wynika z niego zasada nakazująca jako małżeństwo traktować w Polsce jedynie związek heteroseksualny

3. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2016 r. II GSK 866/15:

Ustawa o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych nie wyjaśnia, co prawda, kto jest małżonkiem. Pojęcie to zostało jednak dostatecznie i jasno określone we wspomnianym art. 18 Konstytucji RP, w którym jest mowa o małżeństwie jako o związku kobiety i mężczyzny. W piśmiennictwie podkreśla się, że art. 18 Konstytucji ustala zasadę heteroseksualności małżeństwa, będącą nie tyle zasadą ustroju, co normą prawną, która zakazuje ustawodawcy zwykłemu nadawania charakteru małżeństwa związkom pomiędzy osobami jednej płci (vide: L. Garlicki Komentarz do art. 18 Konstytucji, s. 2-3 (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2003). Jest wobec tego oczywiste, że małżeństwem w świetle Konstytucji i co za tym idzie – w świetle polskiego prawa, może być i jest wyłącznie związek heteroseksualny, a więc w związku małżeńskim małżonkami nie mogą być osoby tej samej płci

4. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2004 r. II KK 176/04:

W dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego, wypracowanym i ugruntowanym zarówno w okresie obowiązywania poprzedniego jak i obecnego kodeksu postępowania karnego, a także w doktrynie (por. wypowiedzi W. Woltera, A. Zolla, A. Wąska) pojęcie "wspólne pożycie" odnoszone jest wyłącznie do konkubinatu, a w szczególności do związku osób o różnej płci, odpowiadającego od strony faktycznej stosunkowi małżeństwa (którym w myśl art. 18 Konstytucji jest wyłącznie związek osób różnej płci)

5. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r. K 18/04.

Wnioskodawcy wypowiadają nadto pogląd, iż zakaz dyskryminacji (ze względu m.in. na orientację seksualną), sformułowany w art. 13 TWE, prowadzi do podważania konstytucyjnej reguły traktowania małżeństwa jako "związku kobiety i mężczyzny", objętego ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej (zgodnie z art. 18 Konstytucji) (...).

Małżeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, określonych w art. 235 tego aktu. W żadnym wypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie prawnokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet: ratyfikowanej w sposób kwalifikowany). Taki zaś status zachowuje Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską.

6. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2021 r. SK 4/19:

Po drugie, w odniesieniu do wskazanego wcześniej kryterium, zgodnie z którym nakaz uregulowania w ustawie danej kwestii powinien wynikać z Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że Konstytucja nie zawiera kierowanego do ustawodawcy nakazu, zobowiązującego do wprowadzenia regulacji umożliwiającej zawieranie małżeństw przez osoby tej samej płci. Z analizy przepisów Konstytucji wynika wniosek wręcz przeciwny: gdyby ustawodawca wprowadził regulację umożliwiającą zawieranie małżeństw jednopłciowych, pozostawałoby to w sprzeczności z art. 18 Konstytucji, definiującym małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny (…);

W niniejszej sprawie ustawodawca związany jest jednoznacznym brzmieniem art. 18 Konstytucji, definiującego małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny. Bez zmiany Konstytucji nie jest dopuszczalne wprowadzenie w ustawodawstwie zwykłym instytucji małżeństwa homoseksualnego.

 

Wykładnia art. 18 na tle art. 32 Konstytucji

 

Jednym z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, w następstwie której zapadł komentowany wyrok NSA z dnia 6 lipca 2022 r., był zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 32 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi: 1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. 2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Należy zauważyć, że gdyby przyjąć, że Konstytucja RP dopuszcza możliwość zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci, to wówczas treść jej art. 18 byłaby nie do pogodzenia z treścią art. 32. Przyjęcie bowiem koncepcji, wedle której polskie prawo dopuszcza możliwość zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci powodowałoby, że przepis art. 18 Konstytucji w części, w jakiej odnosi się do ochrony małżeństwa, jednak tylko w tym przypadku gdy tworzą je kobieta i mężczyzna, pozostawałby albo przepisem martwym - w przypadku zrównania sytuacji pod względem prawnym i uprzywilejowania związków homoseksualnych na równi z małżeństwami tworzonymi przez kobietę i mężczyznę - albo prowadzącym do dyskryminacji, a tym samym sprzecznym z przepisem art. 32 ustawy zasadniczej, czego skutkiem byłoby podważenie konstytucyjności normy konstytucyjnej, co uznać należy za prawnie niedopuszczalne. Do podobnych wniosków doszedł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2016 r. II GSK 866/15: Nawet jeżeli za niemożnością uzyskania statusu małżonka przez osobę pozostającą w związku homoseksualnym kryje się wynikający z art. 18 Konstytucji zakaz zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci, to nie można byłoby dopatrywać się w tym dyskryminacji pośredniej. Wymagałoby to bowiem wykazania, że dyskryminujący charakter ma art. 18 Konstytucji.

Zbieżny z powyższym jest również wywód przytoczony w niniejszej sprawie w wyroku sądu I instancji z dnia 8 stycznia 2019 r. IV SA/Wa 2618/18: Wziąwszy powyższe pod uwagę, Sąd stoi także na stanowisku, że w rozpatrywanej sprawie nie mógł odnieść zamierzonego przez Skarżących skutku zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP ustanawiającego zasady równości wobec prawa i niedyskryminacji. Sąd w całej rozciągłości podziela przy tym pogląd wyrażony orzecznictwie, iż "zapewnienie korzystania bez dyskryminacji z praw i wolności może dotyczyć praw bezwzględnie przyznanych, a więc oczywistych, należnych, a nie dopiero ewoluujących i podlegających kształtowaniu w niektórych społeczeństwach. Należy przyznać, że prawo do instytucjonalnej formy związku osób jednej płci istotnie ewoluuje, a więc znane jest coraz większej liczbie porządków prawnych, jednakże nie jest prawem powszechnym, oczywistym co do formy, przyznanym przez prawo Unii Europejskiej czy ratyfikowaną umowę międzynarodową. Stąd brak uregulowania tej kwestii w obowiązującym porządku prawnym nie może być przesłanką do uznania naruszenia zakazu dyskryminacji" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 listopada 2017 r., IV SA/Wa 1893/17).

Innymi słowy, zdaniem sądu, gdyby ustawodawca dopuścił zawieranie małżeństw przez osoby tej samej płci to dopiero wówczas odmienne traktowanie takich związków w porównaniu do małżeństw tworzonych przez kobietę i mężczyznę mogłoby oznaczać dyskryminację, niedopuszczalną w świetle art. 32 Konstytucji RP. Z drugiej jednak strony, jak wspomniano, przyznanie związkom homoseksualnym takich samych praw jak małżeństwom heteroseksualnym wypaczałoby sens art. 18 Konstytucji, zgodnie z którym Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. W wyroku z 11 marca 2016 r. II FSK 1682/14 NSA wskazał zaś: Ochrona małżeństwa przejawia się m.in. w tym, że do innych związków nie stosuje się skutków prawnych wynikających z zawarcia małżeństwa oraz że nie dopuszcza się takiej wykładni i stosowania przepisów, które prowadziłyby do zrównania pod względem prawnym małżeństwa i innych form pożycia. Ze względu na konstytucyjną zasadę ochrony małżeństwa oraz brak podstaw do uznania braku regulacji prawnej związków pozamałżeńskich za lukę w prawie, niedopuszczalne jest stosowanie unormowań z zakresu prawa małżeńskiego (w tym wspólności majątkowej i podziału dorobku), nawet w drodze analogii, do innych niż małżeństwo stosunków cechujących się istnieniem więzi osobisto-majątkowych.

Przedstawione wyżej rozważania prowadzą również do wniosku, iż wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez sąd I instancji, podzielonemu przez NSA w komentowanym wyroku, zabieg ustawodawcy zwykłego, który wprowadzałby instytucjonalizację alternatywnych dla małżeństwa form pożycia, prowadziłby do obejścia art. 18 Konstytucji[7].

 

Podsumowanie

 

Mimo słusznego rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., w którym sąd oddalił skargę kasacyjną uznając, że transkrypcja zagranicznego aktu stanu cywilnego, dokumentującego fakt zawarcia małżeństwa pomiędzy osobami tej samej płci, byłaby niezgodna z polskim porządkiem prawnym, skład orzekający powtórzył za sądem I instancji, iż z art. 18 Konstytucji wynika nie tyle konstytucyjne rozumienie instytucji małżeństwa, co gwarancja objęcia szczególną ochroną i opieką państwa instytucji małżeństwa, ale tylko w założeniu, że chodzi o związek kobiety i mężczyzny.

Z powyższym podejściem nie można się zgodzić. Całościowa analiza Konstytucji RP, przebieg prac legislacyjnych nad ustawą zasadniczą, ugruntowane poglądy orzecznictwa oraz przeważające stanowisko przedstawicieli doktryny pozwalają na stwierdzenie, iż heteroseksualny charakter małżeństwa wyznaczony jest przez normę prawną o randze konstytucyjnej, przez co wprowadzenie do polskiego porządku prawnego możliwości zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci, wymagałoby zmiany Konstytucji.

 

r. pr. Marek Puzio - analityk Centrum Prawa i Polityki Rodzinnej Instytutu Ordo Iuris