Opinia prawna dotycząca projektu ustawy o szczególnych rozwiązaniach zapewniających możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w czasie epidemii COVID-19 (druk nr 1846)

Główne tezy opinii:

· W ocenie projektodawców proponowana ustawa ma umożliwić pracodawcom sprawowanie rzeczywistej kontroli nad ryzykiem wystąpienia infekcji wirusem SARS-CoV-2 powodującą chorobę COVID-19 w miejscu pracy.

· Projekt zasadniczo składa się z trzech filarów: przyznaje pracodawcy prawo do weryfikacji stanu zdrowotnego pracownika i podjęcia w związku z nim działań mających się przyczynić do ograniczenia rozwoju epidemii, wprowadza udogodnienia dla przedsiębiorców legitymujących się określonym statusem sanitarnym i świadczących usługi na rzecz analogicznej grupy odbiorców oraz wprowadza możliwość nałożenia przez kierowników podmiotów prowadzących działalność leczniczą obowiązku szczepień ochronnych przeciwko COVID-19 na swoich pracowników.

· Aktualnie obowiązujące ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej związane z przeciwdziałaniem epidemii prowadzą do znacznego spadku dochodów przedsiębiorców świadczących usługi, zwłaszcza w zakresie gastronomii, rozrywki czy sportu, a niejednokrotnie powodują, że prowadzenie działalności w reżimie sanitarnym jest nieopłacalne.

· Wyposażenie kierowników podmiotów leczniczych w możliwość skierowania pracowników na obowiązkowe szczepienia ochronne przeciwko COVID-19 rodzi szereg komplikacji prawnych. W szczególności nie wiadomo, jak obowiązek poddania się szczepieniu miałby być egzekwowany, ani też co wiązałoby się z odmową poddania się temu obowiązkowi przez pracowników. Materia projektowanych przepisów milczy też na temat tego, kto miałby ponieść odpowiedzialność za ewentualne roszczenia pracownika z tytułu niepożądanych odczynów poszczepiennych, które mogą pojawić się po przyjęciu szczepionki.

· Na gruncie konstytucyjnym wprowadzenie obowiązku szczepień wymagałoby potwierdzenia, że przyjęcie szczepionki przeciwko COVID-19 nie tylko zmniejsza ryzyko ciężkiego przebiegu choroby, ale także znacząco ogranicza transmisję wirusa. Niestety, teza o ograniczeniu transmisyjności wirusa nie znajdują potwierdzenia w aktualnym stanie wiedzy naukowej.

· Projekt ustawy nie zawiera żadnych uregulowań dotyczących przetwarzania danych osobowych przez przedsiębiorców, którzy mieliby weryfikować status zdrowotny swoich kontrahentów w związku ze świadczeniem usług na ich rzecz. W praktyce, by sprostać wymogom RODO usługodawcy musieliby przyjąć status administratora danych osobowych w przypadku weryfikacji „uproszczonych certyfikatów COVID” wobec swoich klientów, co wiąże się z szeregiem obowiązków formalnych. Ponadto musieliby zagwarantować ochronę ujawnienia danych o stanie zdrowia klientów osobom trzecim, aby uniknąć ewentualnych roszczeń z tego tytułu. W praktyce warunek ten jest niemożliwy do spełnienia.

· W obecnym kształcie projekt ustawy prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania części przedsiębiorców, mogąc tym samym prowadzić do prawnie zabronionej dyskryminacji poprzez tzw. segregację sanitarną. Przyjęcie projektu nieuchronnie prowadzić będzie także do pogłębienia podziałów społecznych i eskalacji napięcia społecznego.

· W projekcie ustawy jest miejsce na wprowadzenie okoliczności, które uzasadniają wydanie „uproszczonego certyfikatu COVID” osobom, które obecnie nie spełniają kryteriów koniecznych do wydania unijnego certyfikatu COVID. Kryteria te, omówione szczegółowo w treści opinii, są uzasadnione aktualną wiedzą medyczną i stanowią odpowiedź na potrzeby osób, które z różnych względów nie zdecydowały się na przyjęcie szczepionki przeciwko infekcji SARS-CoV-2.

 

 

1. Wprowadzenie

Niniejsza opinia prawna dotyczy projektu ustawy o szczególnych rozwiązaniach zapewniających możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w czasie epidemii COVID-19 (druk sejmowy nr 1846)[1]  Projekt ten został złożony 14 grudnia 2021 roku, a jego wnioskodawcami jest grupa posłów Klubu Parlamentarnego Prawo i Sprawiedliwość. W ocenie projektodawców proponowana ustawa ma umożliwić pracodawcom sprawowanie rzeczywistej kontroli nad ryzykiem wystąpienia infekcji wirusa SARS-CoV-2 powodującego chorobę COVID-19 w miejscu pracy. Projekt zasadniczo składa się z trzech filarów. Pierwszy z nich przyznaje pracodawcy prawo do weryfikacji stanu zdrowia pracownika poprzez żądanie podania informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2. W przypadku odmowy okazania takiego testu lub też braku podania informacji o przebytej chorobie COVID-19 lub szczepieniu przeciwko tej jednostce chorobowej, pracodawca zostaje wyposażony w instrumenty mające na celu ograniczenie kontaktu pracownika z innymi osobami. Należy do nich możliwość zmiany w sposobie wykonywania pracy przez pracownika, w systemie lub rozkładzie czasu pracy pracownika, bądź też zlecenie wykonywania pracy poza zwykłym miejscem jej wykonywania. Drugi filar projektu ustawy zakłada udogodnienia w prowadzeniu działalności gospodarczej na rzecz osób legitymujących się negatywnym wynikiem testu diagnostycznego w kierunku zakażenia wirusem SARS-CoV-2, posiadających status ozdrowieńca, lub świadectwo szczepień przeciwko COVID-19. Jednocześnie osoby wykonujące działalność gospodarczą powinny legitymować się takim samym statusem zdrowotnym. Po spełnieniu tych warunków przedsiębiorca będzie zwolniony od ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z obostrzeń w tym zakresie wprowadzanych w związku z epidemią. Trzeci filar projektu ustawy przewiduje możliwość nałożenia obowiązku szczepień na jego pracowników przez kierownika podmiotu wykonującego działalność leczniczą.

2. Obecnie obowiązujące przepisy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej czasie epidemii COVID-19

Aktualnie obowiązujący stan prawny zakłada możliwość wprowadzenia przez ustawodawcę ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej w związku z panującą w kraju epidemią COVID-19. Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych wśród ludzi[2] zawiera upoważnienie ustawowe zawarte w art. 46 ust. 4 pkt 3, zezwalające ministrowi zdrowia, a następnie Radzie Ministrów działającej w tym zakresie na podstawie art. 46b pkt 1 wskazanej ustawy na ustanowienie w rozporządzeniu czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy. Rada Ministrów może również - powołując się na art. 46a w związku z art.46b pkt 2 przedmiotowej ustawy - wydać rozporządzenie, które zawiera czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Obowiązujące obecnie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 maja 2021 roku w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii[3] wprowadza ograniczenia w prowadzeniu niektórych rodzajów działalności gospodarczej, które mają trwać do 31 stycznia 2022 roku. Zgodnie z tymi postanowieniami w obiektach takich jak siłownie, kluby i centra fitness prowadzenie działalności jest dopuszczalne pod warunkiem prowadzenia tej działalności z udziałem nie więcej uczestników niż 1 osoba na metr kwadratowy[4]. Podobny limit dotyczy lokali prowadzących działalność z zakresu gry na automatach oraz kasyn, z tym, że dodatkowo wprowadzono nakaz zasłaniania ust i nosa przez klientów i obsługę[5]. Do 31 stycznia 2022 roku ustanowiono zaś całkowity zakaz prowadzenia przez przedsiębiorców działalności polegającej na prowadzeniu dyskotek i klubów nocnych lub działalności, która polega na udostępnieniu miejsca do tańczenia organizowanego w pomieszczeniach lub na zamkniętej przestrzeni[6].  W obiektach świadczących usługi z zakresu kultury i rozrywki obowiązuje limit wynoszący 30% maksymalnego obłożenia. Są to między innymi: kina, domy i ośrodki kultury, ale także koncerty w pomieszczeniach, jak również lokale gastronomiczne oraz hotele[7]. Rozporządzenie zawiera przy tym wymóg zakrywania ust i nosa przez personel lokalu gastronomicznego, a także ustanowienie odpowiedniej odległości między stolikami, jak i obowiązki dotyczące zakrywania ust i nosa w stosunku do klientów restauracji[8]. Limit 30% maksymalnego obłożenia został wprowadzony także w obiektach przeznaczonych do sprawowania kultu religijnego[9]. W przypadku koncertów i widowisk na świeżym powietrzu wprowadzony został limit udostępnienia widzom 50% liczby miejsc, a w przypadku braku wyznaczonych miejsc na widowni - przy zachowaniu odległości 1,5 m pomiędzy widzami lub słuchaczami oraz udziału w wydarzeniu nie więcej niż 250 osób oraz obowiązek zapewnienia, by widzowie realizowali obowiązek zakrywania ust i nosa[10]. W przypadku muzeów i innych obiektów prowadzących działalność wystawienniczą, możliwe jest prowadzenie działalności pod warunkiem zapewnienia, aby przebywało w nich jednocześnie nie więcej niż 15 osób albo 1 osoba na 15 m² powierzchni pomieszczenia oraz zapewnienia, by zwiedzający realizowali obowiązek zasłaniania ust i nosa[11]. Limit 1 osoby na 15 metrów kwadratowych powierzchni dotyczy też pokojów zagadek i domów strachu[12], sal zabaw[13], co w praktyce w zasadzie uniemożliwia prowadzenie działalności gospodarczej, ponieważ generuje co najmniej dwukrotne zwiększenie cen z uwagi na próg rentowności, który przewidziany jest w tej branży dla grup kilkuosobowych. Rozporządzenie wprowadza też warunkowe prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie lotnictwa po spełnieniu przesłanek dotyczących obowiązku zapewnienia płynu do dezynfekcji, dezynfekcji statku powietrznego czy w zakresie obowiązków informacyjnych[14].

Do ustanowionych w rozporządzeniu limitów liczby osób przebywających w pomieszczeniach, budynkach, obiektach, na określonej powierzchni pomieszczeń, budynków lub obiektów lub na otwartej przestrzeni oraz uczestniczących w zgromadzeniach, nie wlicza się osób zaszczepionych przeciwko COVID-19, pod warunkiem okazania przez te osoby unijnego cyfrowego zaświadczenia COVID lub zaświadczenia o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19[15].

3. Propozycje zmian zawarte w komentowanym projekcie ustawy

Projekt zasadniczo składa się z trzech części:

1.         Przyznaje pracodawcy prawo do weryfikacji stanu zdrowia pracownika lub osoby pozostającej z nim w stosunku cywilnoprawnym poprzez żądanie podania informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2 wykonanego nie wcześniej niż 48 godzin przed jego okazaniem (art. 2 ust. 1). Uzyskanie przez pracodawcę tej informacji zgodnie z projektowanym przepisem ma być niezbędne do przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się choroby COVID-19 w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy. Z obowiązku podania powyższej informacji zwolniony będzie pracownik, który przedstawi informację o przebytej infekcji wirusa SARS-CoV-2 lub o wykonaniu szczepienia przeciwko COVID-19.

Nadmienić należy, że projekt ustawy w art. 1 ust. 1 i 2 przewiduje, że pracownik będzie miał prawo do nieodpłatnego wykonania testów diagnostycznych, które mogą być finansowane ze środków publicznych. Liczba testów ma podlegać ograniczeniom ze względu na ich dostępność (art. 1 ust. 3). Projekt nie wskazuje, kto będzie pokrywał ewentualne koszty wskazanych testów, gdyby podmioty władzy publicznej nie skorzystały z możliwości ich sfinansowania.

Udostępnienie pracodawcy danych osobowych w zakresie wyniku testu diagnostycznego, informacji o przebytej infekcji lub o wykonaniu szczepienia przeciwkoCOVID-19 ma nastąpić na każde żądanie pracodawcy w formie oświadczenia pracownika (art. 2 ust. 3). Pracodawca może żądać udokumentowania danych osobowych w zakresie niezbędnym do ich potwierdzenia przez okazanie negatywnego wyniku testu diagnostycznego, zaświadczenia o przebytej infekcji wirusa SARS-CoV-2 lub certyfikatu o zaszczepieniu przeciwko COVID-19 (art. 2 ust. 3 zd. 2). W przypadku, gdy pracownik odmówi udostępnienia informacji dotyczących stanu zdrowia, pracodawca ma traktować takiego pracownika jak osobę, która nie posiada negatywnego testu na obecność SARS-CoV-2, nie posiada statusu ozdrowieńca lub która nie wykonała szczepienia przeciwko COVID-19. (art. 2 ust. 8).

Wówczas pracodawca może:

a)         dokonać zmiany w sposobie wykonywania pracy przez pracowników,

b)        dokonać zmian w systemie lub rozkładach czasu pracy pracowników,

c)         polecić pracownikowi wykonywanie pracy poza zwykłym miejscem jej wykonywania w ramach tej samej miejscowości lub powierzyć pracownikowi wykonywanie innego rodzaju pracy za wynagrodzeniem nie niższym, niż dotychczasowe (art. 2 ust. 9 pkt 1-3).

Projektodawcy w uzasadnieniu projektu wskazują, że wyposażenie pracodawcy w instrument weryfikacji statusu zdrowotnego wszystkich pracowników jest niezbędne w celu zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania choroby COVID-19. Instrumentem tym ma być w istocie żądanie przedstawienia przez pracownika negatywnego wyniku testu diagnostycznego, zaświadczenia o przebyciu choroby lub certyfikatu szczepień. Pracownik zaś powinien udostępnić informacje w zakresie swojego statusu zdrowotnego w formie oświadczenia, obowiązek ten wynika z brzmienia art. 2 ust. 3. Nie jest zatem prawdą wygłoszone w mediach twierdzenie rzecznika PiS, zgodnie z którym przepisy projektu nie wymagają okazywania przez pracowników certyfikatów szczepień, pozostawiając w im tym zakresie swobodę decyzji[16]. W praktyce weryfikacja statusu zdrowotnego pracownika wyglądałaby tak, że jeśli pracownik nie chciałby wykonywać testu diagnostycznego, musiałby oświadczyć, że przebył chorobę lub przyjął pełną dawkę szczepienia i na żądanie pracodawcy udokumentować ten fakt przedstawionym zaświadczeniem lub certyfikatem. Można domyślać się, że w dłuższej perspektywie czasowej, pracownicy wybieraliby tę właśnie drogę potwierdzenia swojego stanu zdrowia, bowiem test diagnostyczny posiada 48 – godzinną ważność, wobec czego czynny zawodowo pracownik, musiałby poddawać się testom diagnostycznym co 3 dni. Przy tym projekt nie zakłada, że testy te byłyby całkowicie finansowane ze środków publicznych, a jedynie zakłada taką możliwość. Należy więc domyślać się, że w pewnym zakresie koszt testów diagnostycznych musiałby ponosić pracodawca. Okoliczność ta sprawia, że dla pracodawców wygodniejszym i tańszym sposobem weryfikacji statusu zdrowotnego pracownika byłoby okazanie przez pracownika certyfikatu szczepień. Biorąc pod uwagę, że rozwiązanie to jest tańsze, długofalowe i przynosi pracodawcy konkretne przywileje w zakresie zwolnienia od ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej, można spodziewać się, że w przypadku wejścia w życie komentowanego projektu ustawy, pracodawcy będą co najmniej zachęcać pracowników do szczepień. Należy mieć bowiem na uwadze, że instrument, który w opinii projektodawców ma hamować rozprzestrzenianie się transmisji wirusa SARS-CoV-2, jakim ma być możliwość delegowania pracownika do pracy poza jego stałym miejscem pracy lub do innego rodzaju pracy, nie nadaje się do zastosowania w przypadku wielu rodzajów działalności usługowej. Brak możliwości pracy zdalnej czy wykonywania innego rodzaju pracy dotyczy chociażby takich miejsc, jak restauracje, siłownie i kluby fitness, czy innych obiektów świadczących usługi z zakresu kultury i rozrywki.   

2.         Projekt przyznaje zwolnienie od czasowego ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 46b pkt 2 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi w stosunku do przedsiębiorcy, który wykonuje działalność gospodarczą na rzecz osoby posiadającej negatywny wynik testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2 wykonanego nie wcześniej, niż 48 godzin przed jego okazaniem (art. 4 ust. 1). Podobne uprzywilejowanie dotyczy przedsiębiorcy, który wykonuje działalność gospodarczą na rzecz osoby, która przebyła infekcję wirusa SARS-CoV-2 lub osoby zaszczepionej przeciwko COVID-19 (art. 4 ust. 2).

Przedsiębiorca może żądać od kontrahenta okazania negatywnego testu na obecność wirusa, zaświadczenia o przebyciu choroby lub okazania certyfikatu szczepienia (art. 4 ust. 3). Klient, który odmawia okazania wyżej wymienionych dokumentów traktowany jest jako osoba nieposiadająca negatywnego wyniku testu, nieposiadająca statusu ozdrowieńca lub niezaszczepiona przeciwko COVID-19 (art. 4 ust. 5)

Jednocześnie omówione zwolnienie z ograniczeń zakłada, że czynności stanowiące realizację działalności gospodarczej są wykonywane przez osobę posiadającą negatywny wynik testu diagnostycznego, osobę posiadającą status ozdrowieńca lub certyfikat szczepień (art. 4 ust. 6).

            Mając na uwadze omówione wyżej ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej obowiązujące aktualnie na terenie całego kraju, należy uznać, że wprowadzenie projektowanych przepisów doprowadzi nie do wprowadzenia udogodnienia dla przedsiębiorców, którzy spełnią warunki w zakresie statusu sanitarnego pracowników i klientów, ale do ich uprzywilejowania w zestawieniu z tymi przedsiębiorcami, którzy tych warunków nie spełnią. Aktualne obostrzenia związane z epidemią COVID-19 powodują bowiem znaczne straty w zyskach możliwych do osiągania przez przedsiębiorców, albo wręcz uniemożliwiają im prowadzenie działalności, gdyż istotnie podnoszą próg rentowności świadczonych usług. Stąd w przypadku przedsiębiorców, którzy chcą świadczyć swoje usługi w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, konieczne będzie uzyskanie statusu, który zwolni ich z nałożonych przez Radę Ministrów ograniczeń. Takie działanie ustawodawcy niewątpliwie zmierza do wzrostu liczby osób zaszczepionych przeciwko COVID-19. Jednocześnie dobrowolność decyzji w zakresie przyjęcia szczepionki staje się coraz bardziej iluzoryczna.

3.         Projekt ustawy przyznaje także kierownikowi podmiotu wykonującego działalność leczniczą możliwość nałożenia obowiązku zaszczepienia się przeciwko COVID-19 na jego pracowników, jeżeli nie ma przeciwskazań do szczepienia w zakresie ich stanu zdrowia (art. 7). Szczególna ochrona zdrowia osób, na których spoczywa obowiązek ochrony zdrowia pozostałej części społeczeństwa wydaje się być logicznie uzasadniona, bowiem w przypadku zachorowania i długotrwałej hospitalizacji lekarzy i pielęgniarek może dojść do istotnych niedoborów kadry medycznej, która byłaby w stanie udzielać świadczeń zdrowotnych. W tym kontekście warto zasygnalizować, że w interesie publicznym wydaje się być zapewnienie odporności na zachorowanie na COVID-19 znanymi obecnie sposobami oraz ochrona przed przewlekłym i intensywnym przebiegiem tej choroby, możliwie dużej grupie osób wykonujących zawody medyczne, aby była w stanie leczyć pozostałych. W uzasadnieniu projektu czytamy, że obowiązek szczepień nałożony przez kierownika podmiotu prowadzącego działalność leczniczą miałby dotyczyć wszystkich pracowników, a nie tylko wykonujących świadczenia zdrowotne. Dalej projektodawcy wskazują, że takie rozwiązanie prawne związane jest ze specyfiką wykonywanej pracy przez zatrudnionych w podmiotach wykonujących działalność leczniczą, bowiem ryzyko zakażenia wirusem SARS-CoV-2 jest tam bardzo wysokie. Projektodawcy uznają zatem, że taki sam poziom ryzyka dotyczy lekarza czy pielęgniarki mających bezpośredni kontakt z pacjentem, jak i osób, które przykładowo prowadzą kiosk na terenie szpitala, obsługują parking czy obsługę administracyjną takich jednostek.

Podstawowym aktem normatywnym regulującym obowiązek szczepień jest wspomniana już ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[17]. Art. 17 ust. 1 tej ustawy wskazuje, że obowiązkowe szczepienia ochronne dotyczą osób i chorób zakaźnych określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia. Rozporządzenie to określa m.in. wykaz chorób zakaźnych objętych obowiązkiem szczepień ochronnych, osoby lub grupy osób obowiązane do poddania się obowiązkowym szczepieniom ochronnym przeciw chorobom zakaźnym, czy wiek i inne okoliczności stanowiące przesłankę do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych na te osoby. Przy sporządzaniu wykazu chorób zakaźnych zgodnie z art. 17 ust. 10 minister zdrowia obowiązany jest do uwzględnienia danych epidemiologicznych dotyczących zachorowań, aktualnej wiedzy medycznej oraz zaleceń WHO.

Obowiązujące aktualnie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 roku w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych[18] wyróżnia 14 jednostek chorobowych, do których zaliczają się m.in. błonica, gruźlica, ospa wietrzna, odra, wścieklizna czy wirusowe zapalenie wątroby typu B.

Stosownie do art. 17 ust. 11 ustawy o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, konkretyzacja obowiązku poddania się szczepieniom ochronnym następuje Programem Szczepień Ochronnych na dany rok, ogłaszanym w formie komunikatu Głównego Inspektora Sanitarnego. Realizacja obowiązku szczepień odbywa się w drodze egzekucji administracyjnej. Sankcje za niepoddanie się obowiązkowym szczepieniom ochronnym przewiduje także ustawa z dnia 20 maja 1971 roku Kodeks wykroczeń[19] w art. 115 § 1 i 2.

            W przypadku wejścia w życie projektowanego rozwiązania w zakresie możliwości nałożenia przez kierownika podmiotu wykonującego działalność leczniczą na pracowników, w przypadku których nie istnieje przeciwwskazanie do przyjęcia szczepionki, rodzi szereg komplikacji prawnych. Nie wiadomo, jak w przypadku nałożenia takiego obowiązku ma być weryfikowane zaistnienie przeciwwskazania w zakresie stanu zdrowia do przyjęcia szczepienia. Nie jest też jasnym, jak obowiązek poddania się szczepieniu miałby być egzekwowany, ani też, czy w przypadku odmowy poddania się szczepieniom, wobec takiej osoby miałaby być zastosowana egzekucja administracyjna, która to jest przesłanką nałożenia kary nagany lub grzywny przewidzianej w kodeksie wykroczeń. Należy przyjąć, że odmowa poddania się szczepieniu w żadnym wypadku nie mogłaby być podstawą zwolnienia z pracy, bowiem postępowanie takie pozbawione jest podstaw prawnych. Wreszcie materia projektowanych przepisów milczy na temat tego, kto miałby ponieść odpowiedzialność za ewentualne roszczenia pracownika z tytułu niepożądanych odczynów poszczepiennych, które teoretycznie mogą pojawić się po przyjęciu szczepionki. Problem ten zostałby rozwiązany w przypadku przyjęcia ustawy z dnia 17 grudnia 2021 roku o zmianie ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi oraz niektórych innych ustaw (druk nr 1818)[20]. Przewiduje ona utworzenie Funduszu Kompensacyjnego Szczepień Ochronnych, z którego możliwe będzie uzyskanie kompensaty w przypadku, gdy w wyniku szczepienia ochronnego u osoby, u której zostało przeprowadzone to szczepienie, wystąpiły działania niepożądane wymienione w Charakterystyce Produktu Leczniczego[21]. Aktualnie ustawa ta została przekazana do podpisu Prezydentowi. W przypadku jej przyjęcia do obowiązującego porządku prawnego, odpowiedzialność odszkodowawcza za niepożądane odczyny poszczepienne odbywać się będzie na zasadach w niej określonych.  Warto nadmienić, że art. 7 komentowanego projektu ustawy wskazuje, że to na kierowniku podmiotu prowadzącego działalność leczniczą miałby ciążyć obowiązek weryfikacji stanu zdrowia pracownika w zakresie ewentualnych przeciwwskazań w zakresie ich stanu zdrowia co do przyjęcia szczepionki. Konstrukcja ta wymaga nie tylko zakwalifikowania osoby do przyjęcia szczepienia przez podmiot udzielający szczepienia, ale także prowadzenia odpowiedniej dokumentacji w tym zakresie przez kierownika zakładu pracy, który nakłada obowiązek szczepień na pracowników. To zaś prowadzi do konieczności możliwości dokonywania weryfikacji tejże dokumentacji w zakresie odpowiedniego jej prowadzenia. Kontroli dokumentacji w tym zakresie mogłaby dokonywać Powiatowa Inspekcja Pracy, jednakże brak w tej materii konkretnych uregulowań.

 

4. Ocena zgodności rozwiązań zawartych w komentowanym projekcie ustawy z ustawą zasadniczą

Zagadnienie wprowadzenia obowiązkowych szczepień ochronnych przeciwko COVID-19 coraz częściej pojawia się w dyskursie publicznym. Za działania zmierzające do objęcia programem szczepień jak najszerszej grupy osób należy uznać także rozwiązania przyjęte w komentowanym projekcie ustawy z uwagi na fakt, że gwarantuje on uprzywilejowanie przedsiębiorcom, których pracownicy mogą między innymi przedstawić certyfikat szczepień oraz świadczyć usługi na rzecz klientów posiadających analogiczny status sanitarny, jakim jest zwolnienie z obowiązujących ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej. Zwolennicy postulatu obowiązkowych szczepień przeciwko COVID-19, jak i twórcy projektu, uzasadniając możliwość nałożenia obowiązku szczepień przez kierownika podmiotu prowadzącego działalność leczniczą na zatrudnionych przez niego pracowników wskazują, że działanie to jest systemowym krokiem koniecznym do zatrzymania rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, nieodzownym ze względu na ochronę zdrowia publicznego. Z punktu widzenia najważniejszego aktu normatywnego obowiązującego w Polsce, jakim jest Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku[22] , zdrowie publiczne jest jedną z przesłanek uzasadniających możliwość ingerencji ustawodawcy w sferę praw i wolności człowieka. Niewątpliwie za taką ingerencję należy bowiem uznać obowiązek szczepień ochronnych przeciwko jakiejkolwiek chorobie. Art. 31 ust.3 zwany ogólną klauzulą limitacyjną, stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wówczas, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, że limitacja prawa bądź wolności musi spełniać standardy formalne, czyli musi zostać wprowadzona w formie ustawy. Ponadto musi ona spełniać standardy materialne, czyli musi zostać uchwalona ze względu na konieczność ochrony przynajmniej jednej z enumeratywnie wymienionych wartości. Należy mieć na uwadze, że każde z wprowadzanych ograniczeń musi być przydatne i niezbędne do osiągnięcia zakładanego przez ustawodawcę oraz usprawiedliwionego na gruncie konstytucyjnym celu. Zgodnie z judykaturą do rozstrzygnięcia kolizji wartości musi dojść już na gruncie materii ustawy, a nie na poziomie stanów faktycznych. W związku z pandemią COVID-19 i dążeniem do powszechnego obowiązku szczepień, obserwujemy przede wszystkim kolizję praw osobistych (prawo do samostanowienia) z koniecznością zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Termin „zdrowie publiczne” jest natomiast jednym z dóbr, które wymienia klauzula limitacyjna zawarta w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.  Nie można jednak zapominać o wymogu proporcjonalności wprowadzanych ograniczeń praw i wolności człowieka. Proporcjonalność ta powinna być ustalona z uwzględnieniem rzeczywistego zagrożenia chorobą COVID-19 dla zdrowia publicznego. Na gruncie konstytucyjnym wprowadzenie powszechnego obowiązku szczepień wymagałoby potwierdzenia, że przyjęcie szczepionki przeciwko COVID-19 nie tylko zmniejsza ryzyko ciężkiego przebiegu choroby (ochrona zdrowia indywidualnego), ale także znacząco ogranicza transmisję wirusa (ochrona zdrowia publicznego).

Niestety tezy te nie znajdują potwierdzenia w aktualnym stanie wiedzy medycznej. Badania wskazują, że osoby w pełni zaszczepione przeciwko COVID-19 mogą zarażać inne osoby wariantem Delta (a prawdopodobnie i innymi mutacjami, jak w szczególności odmianą Omikron). Testy prowadzone w Massachusetts w dniach od 3 do 17 lipca 2021 roku wskazały, że podczas epidemii, która miała miejsce w tym czasie w turystycznej miejscowości Provincetown, 75% osób chorych na COVID-19 było w pełni zaszczepionych[23]. Okoliczność, że „w pełni zaszczepione osoby z dodatnim wynikiem testu na Covid-19 uzyskanym 14 dni lub więcej po szczepieniu preparatem zatwierdzonym przez FDA, które zostały zakażone wariantem Delta, mogą przenosić wirusa na inne osoby” potwierdzają także inne amerykańskie badania[24]. 

Istotny jest także czas skutecznej ochrony przed zakażeniem, jaka utrzymuje się po przyjęciu szczepionki. Ostatnie obserwacje wskazują, że jest on relatywnie krótki. Badanie przeprowadzone w Katarze pozwoliło przyjąć, że szczepionka Pfizer-Biontech osiągnęła szczyt skuteczności na poziomie 79,6% dla infekcji objawowej i 63,7 % dla infekcji bezobjawowej w pierwszym miesiącu po przyjęciu drugiej dawki preparatu. W przypadku zakażeń objawowych skuteczność szczepionki spadła do 49,6% po 4 miesiącach od pełnego zaszczepienia, a w przypadku zakażeń bezobjawowych skuteczność uległa redukcji do 38,5% już po 3 miesiącach. Natomiast już w 5 miesiącu zaobserwowano całkowity i gwałtowny spadek dla infekcji objawowej oraz w 4. miesiącu dla infekcji bezobjawowej. W zakresie hospitalizacji i zgonu ochrona utrzymywała się na wysokim poziomie przez co najmniej sześć miesięcy[25]. Obserwacje te znajdują potwierdzenie w doniesieniach z Wielkiej Brytanii[26] , Szwecji[27], USA[28] i Izraela[29]. Ponadto badania wskazują na brak zależności między odsetkiem zaszczepienia w danym kraju, a liczbą zakażeń – wykazano to w badaniu przekrojowym 68 państw i 2947 hrabstw w USA[30]. Mając na uwadze naprowadzone okoliczności, nie sposób uznać, że wprowadzenie powszechnego obowiązku szczepień przeciwko COVID-19 pozostaje w zgodzie z zasadą proporcjonalności, którą powinien realizować ustawodawca ingerujący w sferę praw i wolności człowieka, o których mowa w art. 31 Konstytucji RP. Nie stanowią bowiem środka adekwatnego dla konstytucyjnie legitymowanego celu, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, z uwagi na to, że w sposób niewystarczający ograniczają transmisyjność wirusa Sars-CoV-2.

Odnosząc się do działań ustawodawcy mających preferować obywateli posiadających odpowiednie świadectwo szczepień ochronnych, określony wynik testu diagnostycznego w kierunku infekcji bądź zaświadczenie o przebyciu danej jednostki chorobowej w kontekście prowadzenia działalności gospodarczej i korzystania z powszechnie dostępnych usług, należy zauważyć także, że mogą one prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji. O sytuacji tej traktuje norma zawarta w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, w myśl której nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.  Dyskryminacja polega na bezzasadnym różnicowaniu osób z powodu ich cech obiektywnych, takich jak: płeć, wiek, pochodzenie społeczne czy preferencje seksualne, ale także może dotyczyć cech, które nie mają charakteru obiektywnego, ale są pod ochroną prawa, jak na przykład wolność poglądów. Dyskryminacja może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. Z tą pierwszą mamy do czynienia, gdy wynika ona wprost z przepisów prawa. Druga postać dyskryminacji występuje, gdy prawo wprost nie przewiduje nieuzasadnionego i kwalifikowanego różnicowania, ale mimo to dopuszcza do zaistnienia sytuacji faktycznej, w której takie różnicowanie następuje .

Kluczowe z punktu widzenia wdrażania zasady równości i niedyskryminacji – także z punktu widzenia wprowadzenia „paszportów covidowych” – jest określenie cechy istotnej, ze względu na którą uprawnione jest różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów prawa. Różnicowanie takie na gruncie Konstytucji RP możliwe jest tylko wówczas, gdy jego podstawę stanowią sprawiedliwe i racjonalne kryteria, spełniające łącznie 3 cechy:

1.         nie zostały dobrane w sposób dowolny, czyli mają bezpośredni związek z celem, jaki chce osiągnąć ustawodawca,

2.         mają charakter proporcjonalny,

3.         pozostają w związku z innymi zasadami bądź normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych.

Należy zwrócić uwagę, że katalog potencjalnych przyczyn zabronionej dyskryminacji zawarty w Konstytucji RP nie jest katalogiem zamkniętym. Zatem możliwą przyczyną zabronionej dyskryminacji może być każda okoliczność, w tym również stan zdrowia i podejmowane sposoby jego ochrony czy przyjmowany pogląd dotyczący konieczności zaszczepienia się w indywidualnej sytuacji osobistej. Rekomendacja stosowania określonych środków medycznych opiera się zawsze na ważeniu potencjalnych pozytywnych i negatywnych skutków ich przyjęcia, które mogą być odmienne w przypadku poszczególnych pacjentów. Powyższe nie wyłącza możliwości badania proporcjonalności wprowadzonych regulacji prawnych, które mogą być kwestionowane jako dyskryminujące z naprowadzonych względów. W kontekście zakładanych przez komentowany projekt udogodnień w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie zwolnienia z nałożonych w związku z epidemią ograniczeń, dotyczy to w szczególności zakładów pracy i placówek prowadzących działalność gospodarczą, które finansowane są ze środków publicznych (przykładowo domy kultury, teatry).  Podmioty prywatne natomiast mogą odmówić świadczenia usługi na rzecz osób niezaszczepionych z uwagi na zasadę swobody umów. Wymaga to jednak przyjęcia związanych z tym konsekwencji ekonomicznych i zachowania wszystkich dodatkowych rygorów wynikających z przepisów prawa, jak choćby właściwego zastosowania przepisów związanych z ochroną danych osobowych.

 

 

5. Kwestie dotyczące ochrony danych osobowych

Projekt ustawy zawiera regulacje odnoszące się do ochrony danych osobowych. Regulacje ujęte w art. 2 ust. 4- 6 wskazują, że przetwarzanie danych osobowych w zakresie informacji o statusie zdrowotnym pracownika jest dopuszczalne przez okres niezbędny do realizacji założonego celu (jakim jest przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się choroby COVID-19 w zakładzie pracy), nie dłużej jednak niż do upływu okresu obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19. Pracodawca jest zobowiązany przechowywać dane osobowe w sposób gwarantujący zachowanie ich poufności, integralności, kompletności oraz dostępności, w warunkach niegrożących uszkodzeniem, zniszczeniem lub ujawnieniem osobom trzecim. Pracodawca może upoważnić inne osoby do przetwarzania danych osobowych, a wówczas są one zobowiązane do zachowania tajemnicy. Pracodawca jest także zobowiązany do niezwłocznego usunięcia danych osobowych, jeśli ich dalsze przetwarzanie jest zbędne do realizacji założonego celu.

Projekt przewiduje, że weryfikacja statusu zdrowotnego danej osoby będzie następowała poprzez okazanie unijnego cyfrowego zaświadczenia COVID albo certyfikatu w postaci uproszczonej (uproszczonego certyfikatu), wraz z wizerunkiem twarzy osoby, której dane dotyczą. Weryfikacja certyfikatów będzie możliwa za pomocą aplikacji mobilnej udostępnianej bezpłatnie przez Centrum e-Zdrowia. Aplikacja o nazwie „Skaner Certyfikatów COVID” ma występować w dwóch wersjach systemowych, które będą udostępnione do pobrania w sklepach App Store i Google Play. Pierwsza z nich przeznaczona jest do użytku Straży Granicznej, druga zaś dedykowana jest wszystkim obywatelom. Aplikacja przeznaczona do powszechnego użytku ma prezentować jedynie status zdrowotny weryfikacji, czyli informację o certyfikacie potwierdzonym lub niepotwierdzonym, na podstawie skanowania kodu QR znajdującego się na certyfikacie. W założeniu projektodawców Skaner Certyfikatów COVID nie będzie przechowywać danych znajdujących się na unijnych cyfrowych zaświadczeniach COVID, które odczytał na podstawie zeskanowanego kodu QR, a także nie będzie ich przesyłać.

   Rozwiązania ujęte w projekcie zakładają wprowadzenie tzw. uproszczonego certyfikatu, który obejmuje informację o statusie zdrowotnym danej osoby i jej wizerunek. Do wydania takiego zaświadczenia - zgodnie z art. 6 projektu - uprawnione będą osoby wykonujące zawód medyczny, które dotychczas wydawały unijne cyfrowe zaświadczenia COVID. Osoba taka będzie przetwarzać dane osobowe posiadacza unijnego certyfikatu oraz jego jednostkowe dane medyczne, w tym dane dotyczące stanu zdrowia. Przetwarzanie tych danych dopuszczalne jest przez okres niezbędny do wydania unijnego cyfrowego zaświadczenia COVID wraz z wizerunkiem twarzy posiadacza zaświadczenia, nie dłużej jednak, niż do upływu okresu obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, a gdy stanie się to zbędne, jest obowiązana niezwłocznie je usunąć. Osoby wydające uproszczone certyfikaty COVID obowiązane są do zachowania przetwarzanych danych w tajemnicy.

Projekt ustawy nie zawiera żadnych uregulowań dotyczących przetwarzania danych osobowych przez przedsiębiorców, którzy mieliby weryfikować status zdrowotny swoich kontrahentów w związku ze świadczeniem usług na ich rzecz. Działanie takie jest konieczne z punktu widzenia zyskania przez przedsiębiorcę zwolnienia z ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej, o którym mówi art. 4 projektu. Nawet przy założeniu, że weryfikacja tego statusu będzie następowała z wykorzystaniem nowej aplikacji, która nie gromadzi danych osobowych, a jedynie potwierdza status zdrowotny danej osoby, należy mieć na uwadze, że ten, kto będzie dokonywał weryfikacji, wejdzie w posiadanie istotnej danej o konkretnej osobie, jaką jest jej stan zdrowia. W praktyce zatem projektowane przepisy zakładają, że przedsiębiorca lub upoważniona przez niego osoba uzyska dane wrażliwe swoich klientów i osób, które chciałyby skorzystać z jego usług. Kwestie związane z ochroną i przetwarzaniem danych osobowych osób fizycznych reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE[31] (dalej: RODO). Art. 4 pkt 2 RODO wskazuje, że „przetwarzanie” oznacza każdą operację wykonywaną na danych osobowych, taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Należy zatem uznać, że pozyskiwanie przez dany podmiot informacji o wyniku przeprowadzonego testu diagnostycznego w kierunku wirusa SARS-CoV-2, przebyciu choroby COVID-19, albo o tym, czy dana osoba przyjęła szczepionkę przeciwko tej jednostce chorobowej, stanowi przetwarzanie tzw. danych wrażliwych. Dane wrażliwe, zgodnie z motywem 10 RODO stanowią szczególną kategorię danych osobowych, które ujęte są art. 9 ust. 1, i do których należą między innymi dane dotyczące zdrowia. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 15 RODO „danymi dotyczącymi zdrowia” są dane osobowe o zdrowiu fizycznym lub psychicznym osoby fizycznej – w tym o korzystaniu z usług opieki zdrowotnej – ujawniające informacje o stanie jej zdrowia.

Weryfikacja statusu zdrowotnego poprzez sprawdzenie „uproszczonych certyfikatów COVID” następuje poprzez ujawnienie danych dotyczących stanu zdrowia danej osoby. Ujawnieniem tych danych będzie już nawet samo udzielenie informacji o tym, czy ktoś posiada negatywny wynik testu diagnostycznego, status ozdrowieńca, czy zaświadczenie o szczepieniu przeciwko COVID-19. Wobec tego w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej na pytanie o posiadanie certyfikatu COVID przykładowo przed wejściem do lokalu gastronomicznego, obsługa restauracji, a tym samym przedsiębiorca, uzyska dane wrażliwe w zakresie stanu zdrowia danej osoby. Wówczas przedsiębiorca powinien podlegać reżimowi art. 9 RODO, który w ust. 1 ustanawia ogólny zakaz przetwarzania danych dotyczących stanu zdrowia. Jeśli zaś przyjmiemy, że ujawnienie tych danych osobowych nastąpiło w sposób dobrowolny, o czym mowa w art. 9 ust. 2 pkt a RODO, lub jest ono niezbędne ze względu na interes publiczny w dziedzinie zdrowia publicznego (art. 9 ust. 2 pkt i), to przedsiębiorca będzie w dalszym ciągu zobowiązany do zachowania pozostałych wymagań związanych z przetwarzaniem danych osobowych. Przede wszystkim, posługując się przywołanym wyżej przykładem lokalu gastronomicznego, restaurator zyska status administratora danych osobowych. Zatem zgodnie z art. 13 RODO będzie zobowiązany między innymi do podania klientowi kompletu danych w zakresie swojej tożsamości, danych kontaktowych, a gdy ma to zastosowanie – również danych swojego przedstawiciela bądź inspektora danych osobowych, jak również podstawy prawnej przetwarzania danych i jego celu, okresu przetwarzania danych osobowych, możliwości żądania wglądu do nich, jak i ich prostowania, prawie cofnięcia wyrażonej zgody czy uprawnieniu do wniesienia skargi. Przede wszystkim należy jednak zwrócić uwagę na ciążący na przedsiębiorcy, który jest w rozumieniu RODO administratorem danych osobowych, obowiązek ochrony danych[32], który aktualizuje się już w czasie projektowania sposobu przetwarzania danych osobowych[33]. Obowiązek ten dotyczy także ochrony ujawnienia pozyskanych danych osobowych przed ich ujawnieniem wobec osób trzecich, do których należy niewątpliwie zaliczyć osoby postronne, które mogą być świadkami weryfikacji „uproszczonych certyfikatów COVID”. W tym kontekście uczynienie przez przedsiębiorcę zadość obowiązkowi ochrony posiadanych danych osobowych wydaje się niemożliwe w sytuacji weryfikacji statusu zdrowotnego w miejscu publicznym, przykładowo przed wejściem do restauracji czy do kina.

 

6. Proponowane zmiany w komentowanym projekcie ustawy

W kontekście omawianej ustawy zasadne wydaje się zwrócenie uwagi na okoliczność, że uprzywilejowanie przedsiębiorców w zakresie zwolnienia ich z obowiązujących ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej w przypadku świadczenia usług przez osoby legitymujące się certyfikatem covidowym i na rzecz osób posiadających ten sam status zdrowotny, ma prowadzić w istocie do uzyskania tego statusu przez jak najszerszą grupę osób. Zachęcenie pracowników do przyjęcia szczepienia ochronnego przeciwko COVID-19 jest zaś najprostszą drogą do umożliwienia przedsiębiorcy skorzystania z przewidzianych przez komentowany projekt udogodnień. W tym miejscu nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że w świetle aktualnej wiedzy medycznej, przyjęcie szczepienia przeciwko COVID-19 w odniesieniu do pewnych grup osób może być niezasadne, bowiem nie przyczyni się istotnie do ograniczenia transmisji wirusa, a regulacje prawne w tym zakresie będą stanowić nieuzasadnioną ingerencję w prawa jednostki. Z tego powodu zasadnym minimum jest umieszczenie w materii ustawowej pewnych grup wyłączonych z obowiązku szczepień ochronnych, który mógłby zostać nałożony przez kierownika podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, a które to mogłyby się odnosić również do innych osób, przyznając im tym samym taki sam status zdrowotny, jak ten który posiadać będą osoby legitymujące się „uproszczonym certyfikatem COVID-19”.Wprowadzenie do materii ustawowej pewnych kryteriów wyłączających obowiązek szczepień ochronnych byłoby zasadne także w przypadku zmiany aktualnej wiedzy medycznej w zakresie transmisyjności wirusa, co może nastąpić na przykład w razie opracowania szczepionek o wyższej skuteczności w zakresie ochrony przed przenoszeniem choroby COVID-19. Obecnie kryteria te pozostają aktualne w szczególności w odniesieniu do osób wykonujących zawody medyczne, na  których obowiązek szczepień ochronnych, zgodnie z komentowanym projektem, może być nałożony przez kierownika placówki wykonującej działalność leczniczą. Poniżej przedstawiono proponowane grupy osób zwolnionych z obowiązku szczepień ochronnych, które mogą uzyskać certyfikat COVID po spełnieniu innych przesłanek, niż te, które obecnie przewiduje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z 14 czerwca 2021 roku w sprawie ram wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) w celu ułatwiania swobodnego poruszania się w czasie pandemii COVID-19[34].

1. Zwolnienie z obowiązku szczepień osób, u których za pomocą testu dopuszczonego do użycia na terenie Polski wykryto obecność przeciwciał swoistych względem wirusa oraz tych osób, u których za pomocą testu diagnostycznego dopuszczonego do użycia na terenie Polski wykryto obecność komórek odpornościowych swoistych względem wirusa SARS-CoV-2.

Celem wyjaśnienia proponowanych zapisów należy wskazać przede wszystkim, że w kontekście ochrony organizmu przed zachorowaniem istotne znaczenie ma nie tylko obecność przeciwciał, ale także odporność komórkowa. W wykonywanych obecnie badaniach serologicznych możliwe jest stwierdzenie obecności przeciwciał anty-SARS-CoV-2, których wykrycie może świadczyć o przebytym kontakcie z wirusem – w tym również w przypadku bezobjawowego przebiegu choroby. Jednakże brak obecności przeciwciał nie daje podstaw do wnioskowania o nieprzebyciu infekcji[35]. W celu ustalenia rzeczywistego posiadania odporności danej osoby na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 pomocne jest ustalenie posiadania odporności komórkowej, co następuje za pomocą testów do oceny komórkowej odpowiedzi immunologicznej przeciwko SARS-CoV-2, na przykład testu Quan-T-Cell SARS-CoV-2 (IGRA, Interferon-Gamma Release Assay)[36]. Narzędzie to pozwala stwierdzić rzeczywiste posiadanie odporności na chorobę COVID-19 zarówno u osób, które przyjęły pełną dawkę szczepionki, jak i u tych, które się nie zaszczepiły, ale nabyły odporność na skutek kontaktu z wirusem.

Zwolnienie z obowiązku szczepień osób, które posiadają odporność komórkową na wirus SARS-CoV-2 jest racjonalne zarówno w przypadku osób, które nie zdecydowały się na przyjęcie preparatu, jak i w przypadku tych, którzy zaszczepili się pełną dawką szczepionki i rozważają konieczność przyjęcia dawki przypominającej. Należy wskazać, że immunologiczna odporność komórkowa utrzymuje się w organizmie dłużej, niż możliwe jest wykrycie obecności przeciwciał. Uważa się także, że długo utrzymujące się limfocyty T są związane z silną ochroną immunologiczną, nawet przy braku detekcji przeciwciał. W przypadku COVID-19 bardzo ważne jest kompleksowe podejście, obejmujące badanie zarówno poziomu przeciwciał, jak i odpowiedzi komórkowej, które ułatwi zrozumienie skomplikowanych mechanizmów immunologicznych w przebiegu COVID-19[37]. Ponadto należy wskazać, że przyjęcie szczepionki przeciwko COVID-19 może nieść za sobą negatywne skutki w przypadku osób posiadających już odporność przeciwko wirusowi SARS-CoV-2, nabytą na skutek przechorowania tej jednostki objawowej. Dostępne dane sugerują bowiem, że szczepienie może potencjalnie osłabić odporność ozdrowieńców[38]. Szczepienie niektórych grup, jak osoby poniżej 40. roku życia, zwłaszcza w przypadku mężczyzn i ozdrowieńców, może być bardziej ryzykowne, niż sama choroba w kontekście jednego tylko powikłania, jakim jest zapalenie mięśnia sercowego[39], zaś zysk w postaci zmniejszenia ryzyka ciężkiego przebiegu oraz zmniejszenia transmisji najprawdopodobniej nie wystąpi.  Przy tym nie można tracić z pola widzenia, że 35% osób zakażonych SARS-CoV-2 nigdy nie rozwija objawów infekcji[40], 80% populacji przechodzi infekcję łagodnie lub bezobjawowo[41]. Stąd tak ważne jest wykorzystanie dostępnych narzędzi, zwłaszcza w postaci testów na obecność odporności komórkowej, które pozwolą stwierdzić, że przyjęcie szczepienia nie jest konieczne z punktu widzenia ochrony zdrowia.

2. Zwolnienie z obowiązku szczepień osób, które przedstawią zaświadczenie wydane przez lekarza, potwierdzające, że po 1 marca 2020 roku, przebyły one infekcję należącą do jednej ze wskazanych jednostek chorobowych określonych w powszechnie stosowanej kwalifikacji ICD-10.

Kryterium to może obejmować swoim zasięgiem szerszy krąg odbiorców niż wskazany w ustępie I. W przypadku przebycia po stwierdzeniu zaistnienia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego infekcji określonej w kwalifikacji ICD-10 jako:

1. (U04) - Ciężki ostry zespół oddechowy [SARS]
2. (U07) - Awaryjne użycie U07
3. (U08) - Historia przebiegu COVID-19 u pacjenta
4. (U09) - Zdrowie pacjenta po zakończeniu COVID-19
5. (U10) - Wieloukładowy zespół zapalny powiązany z COVID-19
6. (J00) - Ostre zapalenie nosa i gardła
7. (J01) - Ostre zapalenie zatok
8. (J02) - Ostre zapalenie gardła
9. (J03) - Ostre zapalenie migdałków podniebiennych
10. (J04) - Ostre zapalenie krtani i tchawicy
11. (J05) - Ostre krupowe zapalenie krtani i nagłośni
12. (J06) - Ostre zakażenie górnych dróg oddechowych o umiejscowieniu mnogim nieokreślonym
13. (J10) - Grypa wywołana przez inny zidentyfikowany wirus grypy
14. (J11) - Grypa, wirus niezidentyfikowany
15. (J12) - Wirusowe zapalenie płuc, niesklasyfikowane gdzie indziej
16. (J13) - Zapalenie płuc wywołane przez Streptococcus pneumoniae
17. (J14) - Zapalenie płuc wywołane przez Haemophilus influenzae
18. (J15) - Bakteryjne zapalenie płuc niesklasyfikowane gdzie indziej
19. (J16) - Zapalenie płuc wywołane przez inny czynnik zakaźny, niesklasyfikowane gdzie indziej
20. (J17) - Zapalenie płuc w przebiegu chorób sklasyfikowanych gdzie indziej
21. (J18) - Zapalenie płuc wywołane przez niezidentyfikowany czynnik zakaźny
22. (J20) - Ostre zapalenie oskrzeli
23. (J21) - Ostre zapalenie oskrzelików
24. (J22) - Nieokreślone ostre zakażenie dolnych dróg oddechowych.

Kryterium to uznaje tę okoliczność za wystarczającą do założenia, że dana osoba nabyła naturalną odporność przeciwko wirusowi SARS-CoV-2 i z tego powodu nie jest konieczne przeprowadzanie testów potwierdzających obecność przeciwciał, ani też testów potwierdzających istnienie odporności komórkowej. Kryterium to obejmuje osoby, które przechorowały COVID-19, ale także szereg innych jednostek chorobowych, których objawy są tożsame z tymi, które występują w przypadku wirusa SARS-CoV-2. Do kręgu osób wyłączonych z obowiązku szczepień zaliczane zostaną również osoby, u których wystąpiły objawy chorobowe, ale u których nie wykonano testu w kierunku zakażenia SARS-CoV-2. Zasadność powyższego kryterium znajduje swoje potwierdzenie w odporności krzyżowej, która polega na tym, że nabycie odporności na skutek przechorowania choroby wywołanej jednym wirusem, skutkuje odpornością przeciwko innym wirusom z tej samej grupy. Badania wykonane przez naukowców z Northwestern University wskazały, że osocze osób zaszczepionych przeciwko SARS-CoV-2 zawiera także przeciwciała przeciwko wirusowi SARS-CoV-1, a także przeciwko wirusowi przeziębienia OC43[42]. Ponadto liczba wykrywanych i raportowanych przypadków zachorowań na COVID-19 jest najprawdopodobniej znacznie, nawet kilkunastokrotnie, niedoszacowana[43], w związku z czym można założyć, że pacjenci, którym udzielono porady w związku z infekcją dróg oddechowych w okresie epidemii SARS-CoV-2 w dużym odsetku chorowali faktycznie na COVID-19, co po prostu nie zostało potwierdzone testem z różnych przyczyn  (np. z powodu chęci uniknięcia kwarantanny), a zatem osoby te są więc ozdrowieńcami. W kalkulacji prof. JPA Ioannidisa szacuje on globalną rzeczywistą liczbę przypadków na 1,5-2 miliardy w lutym 2021 r., gdy rozpoznanych i zaraportowanych było 103 mln na początku i 114 mln na koniec lutego 2021 roku[44]. Ponadto należy zwrócić uwagę na możliwie szerokie wskazanie podmiotu, który może wydać przedmiotowe zaświadczenie. Zabieg ten motywowany jest przede wszystkim tym, że w czasie pandemii dostęp do lekarza podstawowej opieki zdrowotnej był radykalnie ograniczony. Liczba świadczeń POZ udzielanych w zakresie grupy ICD-10 obejmującej J00 - J99 (w skład tej grupy wchodzą choroby infekcyjne dróg oddechowych) spadła o 40% w stosunku do 2019 r., a ponadto większość porad udzielana była telefonicznie. Pacjenci korzystali z pomocy lekarskiej komercyjnie. Proponowany zapis umożliwia wydanie przedmiotowego zaświadczenia przez każdego lekarza, pod którego opieką znajdował się pacjent w czasie infekcji.

3. Zwolnienie z obowiązku szczepień osób, u których zakażenie wirusem SARS-CoV-2 stwierdzono za pomocą testu antygenowego dopuszczonego do użytku na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub testu molekularnego dopuszczonego do użytku na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Uzasadnienie wprowadzenia tego kryterium opiera się na stwierdzeniu, że osoby, które przechorowały COVID-19 posiadają naturalną odporność przeciwko wirusowi SARS-CoV-2 utrzymującą się co najmniej przez 6 miesięcy. Posiadanie tej naturalnej odporności może być przeciwwskazaniem do przyjęcia szczepionki, o czym mowa już była powyżej. Wprowadzenie możliwości potwierdzenia zakażenia za pomocą testów antygenowych, jak i za pomocą testów molekularnych jest zasadne z następujących przyczyn. Test antygenowy cechuje się wysoką swoistością, co oznacza, że pozytywny wynik badania pozwala z wysokim prawdopodobieństwem potwierdzić obecność zakażenia wirusem SARS-CoV-2. Zasadniczo między skutecznością metodologii zastosowanej w testach antygenowych i molokularnych nie zaobserwowano różnic. Przeprowadzenie testu antygenowego jest tańsze i szybsze, niż przeprowadzenie testu molekularnego PCR, który zalecany jest obecnie przez WHO[45]. Ponadto w przypadku testu antygenowego możliwe jest samodzielne jego przeprowadzenie, co docelowo znacznie usprawniłoby przebieg procesu uzyskiwania statusu ozdrowieńca.

4. Zwolnienie z obowiązku szczepień osób, u których ryzyko całkowite ciężkiego przebiegu choroby COVID-19 ustalone za pomocą kalkulatora oceny ryzyka udostępnionego przez jednostkę podległą Ministrowi Zdrowia właściwą w zakresie systemów teleinformatycznych wynosi odpowiednio poniżej 1 promila w zakresie ryzyka zgonu oraz poniżej 1 % w zakresie ryzyka hospitalizacji.

Kryterium to odnosi się przede wszystkim do pozostawienia obywatelem możliwości w zakresie samodzielnego ważenia zalet płynących z przyjęcia szczepionki przeciwko COVID-19 i potencjalnych negatywnych skutków związanych z podjęciem decyzji o jej nie przyjmowaniu. Zastosowana ocena ryzyka może zostać wyliczona w oparciu o narzędzie powszechnie stosowane przez profesjonalne placówki ochrony zdrowia w Wielkiej Brytanii, które to udostępnione jest także do swobodnego użytku pacjentów tego kraju. Kalkulator ryzyka COVID-19 został opracowany między innymi przez naukowców Uniwersytetu Oxfordzkiego i jest aktywnie wykorzystywany w celach badawczych przez profesjonalistów. Ryzyko hospitalizacji i śmierci na skutek infekcji wirusem SARS-CoV-2 wyliczane jest w oparciu o indywidualne kryteria danego pacjenta, takie jak wiek, płeć, waga czy stan zdrowia. Narzędzie dostępne jest pod adresem internetowym: https://qcovid.org/ . Proponowane rozwiązanie wymagałoby wdrożenia tej metody oceny ryzyka do standardów rekomendowanych przez ustawodawcę w zakresie opieki nad pacjentem sprawowanej przez placówki lecznicze podstawowej opieki medycznej.

 

7. Konkluzje

Przeprowadzona analiza wskazała, że komentowany projekt pod pozorem wprowadzenia udogodnień dla przedsiębiorców w dobie pandemii, zmierza tak naprawdę do uprzywilejowania tych z nich, którzy będą mogli wykazać się odpowiednim certyfikatem dotyczącym infekcji SARS-CoV-2 i jednocześnie będą świadczyć usługi na rzecz kontrahentów posiadających analogiczny status zdrowotny. Rozwiązanie takie zachęca pracodawców i ich pracowników do przyjęcia szczepień ochronnych przeciwko COVID-19, bowiem stanowi to najprostszą drogę do uzyskania korzyści w postaci zwolnienia z ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej. Biorąc pod uwagę zakres obowiązujących aktualnie obostrzeń w zakresie prowadzenia działalności usługowej na terenie naszego kraju, uzyskanie ważnego „uproszczonego certyfikatu COVID” będzie często jedyną drogą do wykonywania działalności zarobkowej przez przedsiębiorców prowadzących usługi z zakresu gastronomii, rozrywki czy sportu.

            Rozwiązania ujęte w projekcie nie uwzględniają okoliczności, że przedsiębiorcy podczas weryfikacji „uproszczonych certyfikatów COVID” uzyskują status administratora danych osobowych, o którym mowa w RODO. Przepisy rozporządzenia nakładają na administratora danych osobowych szereg obowiązków w zakresie informacyjnym wobec usługobiorców. Ponadto celem uniknięcia ewentualnych roszczeń z tytułu nieuprawnionego ujawnienia danych o stanie zdrowia, przedsiębiorcy musieliby sprostać wymogom RODO w zakresie ochrony danych przed osobami trzecimi, co w praktyce jest niemożliwe do spełnienia w przypadku publicznej weryfikacji statusu zdrowotnego klientów.

            Projekt budzi uzasadnione zastrzeżenia w kontekście zgodności z ustawą zasadniczą, także w zakresie nałożenia obowiązku szczepień na ogół pracowników podmiotów prowadzących działalność leczniczą. Ponadto nie wskazuje, co miałoby nastąpić w przypadku odmowy przez pracownika przyjęcia szczepienia przeciwko COVID-19. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że wypowiedź posła Czesława Hoca, w której wskazywał, że „projekt ustawy o udogodnieniach covidowych dla pracodawców jest wyważony i koncyliacyjny. Do niczego nie zmusza i nie powoduje żadnej segregacji sanitarnej”[46], nie ma pokrycia w rzeczywistości. W praktyce bowiem wielu przedsiębiorców nie jest w stanie prowadzić działalności gospodarczej na poziomie rentowności w obliczu wprowadzonych obostrzeń sanitarnych. Projektowana ustawa daje im możliwość powrotu do warunków prowadzenia firmy sprzed pandemii, ale tylko wówczas, gdy pracownicy będą posiadali negatywny test diagnostyczny w kierunku zakażenia SARS-CoV-2, będą posiadali status ozdrowieńca lub zaświadczenie o szczepieniu przeciwko COVID-19, a usługi będą świadczone na rzecz klientów posiadających tożsamy status zdrowotny. Taka konstrukcja prawna faworyzuje część przedsiębiorców, a innych skłania do uzyskania uprzywilejowanego statusu, a argument opiera się na możliwości prowadzenia działalności zarobkowej lub poniesieniu dużych strat finansowych, a nawet konieczności zamknięcia firmy.  To z kolei prowadzi do segregacji sanitarnej obywateli i pogłębia istniejące już podziały społeczne.

W projekcie ustawy jest miejsce na wprowadzenie okoliczności, które uzasadniają wydanie „uproszczonego certyfikatu COVID” osobom, które obecnie nie spełniają kryteriów koniecznych do wydania unijnego certyfikatu COVID. Kryteria te, które szczegółowo omówione zostały powyżej, są uzasadnione aktualną wiedzą medyczną i stanowią odpowiedź na potrzeby osób, które z różnych względów nie zdecydowały się na przyjęcie szczepionki przeciwko infekcji SARS-CoV-2. Wprowadzenie do komentowanego projektu ustawy proponowanych rozwiązań prowadziłoby do urzeczywistnienia zasady proporcjonalności w zakresie ingerencji państwa w prawa i wolności obywateli, którą ustawodawca uzasadnia koniecznością ochrony zdrowia publicznego.

Apl radc. Anna Wawrzyniak - analityk Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris