Analiza projektów ustaw nowelizujących Kodeks karny a dotyczących tzw. „mowy nienawiści” - poselskiego (druk nr 465) oraz rozpatrywanego przez sejmową Komisję ds. Petycji

W dniu 7 lipca 2020 r. skierowano do pierwszego czytania na posiedzeniu Sejmu poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny. Projekt dotyczy w głównej mierze penalizacji tzw. „mowy nienawiści” i jest kolejną próbą zmiany art. 119 k.k., art. 256 k.k. oraz 257 k.k. powtarzającą zasadniczą treść wcześniejszych, analogicznych projektów. Podobnie jak projekty go poprzedzające, budzi poważne wątpliwości natury konstytucyjnej oraz na gruncie techniki prawidłowej legislacji.

 

I. Obecne uregulowania, które podlegają zmianie w następstwie nowelizacji

Zgodnie z aktualnym stanem prawnym, przepisy Kodeksu karnego mające zostać zmienione mają następujące brzmienie:

Art. 119 § 1. Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Art. 256 § 1. Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Art. 257. Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Ponadto:

Art. 135 § 2. Kto publicznie znieważa Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Art. 212 – art. 215 dotyczą zniesławienia^[1].

II. Proponowane zmiany w KK oraz ich ocena.

1. Poszerzenie katalogu motywów towarzyszących znamionom czynnościowym określonego w art. 119, art. 256 i art. 257 k.k.

Projekt miałby zmieniać treść przepisów art. 119 § 1 k.k., art. 256 § 1 k.k. oraz art. 257 k.k. tak, iż po zmianie ich brzmienie byłoby następujące (zmiany zostały wytłuszczone, a usunięcie zaimka „jej” wskazane przez jego przekreślenie):

„Art. 119 § 1  Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, jak również ze względu na płeć, tożsamość płciową, ekspresję płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.”

„Art. 256 § 1. Kto publicznie propaguje faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa lub wywołuje albo szerzy nienawiść lub pogardę na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, płeć, tożsamość płciową, ekspresję płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”

„Art. 257. Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości, jak również ze względu na płeć, tożsamość płciową, ekspresję płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną lub z takich powodów narusza  nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”.

Wszystkie trzy przepisy, które miałyby zostać znowelizowane (art. 119, art. 256 i art. 257 k.k.) należą do kategorii przestępstw konwencyjnych – takich, których obowiązek przeniesienia do polskiego porządku prawnego wynika z ratyfikowanych przez Polskę konwencji międzynarodowych: Konwencji z 1966 r. w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej, ratyfikowanej przez Polskę w 1968 r. (Dz.U. z 1969 r. Nr 25, poz. 187) oraz Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych ONZ. Nie przewidują one konieczności wprowadzenia szczególnych form ochrony prawnokarnej dla zjawisk społecznych stanowiących element samoidentyfikacji wąskich grup społecznych.

Projekt budzi liczne i poważne wątpliwości prawne. W tym miejscu wymieńmy jedynie najważniejsze.

Po pierwsze, już dziś istnieje szereg środków zarówno karnoprawnych jak i innych niż karnoprawne zapobiegających przemocy wobec każdego, bez względu na takie czy inne cechy lub autoidentyfikacje. Hasłowo wypada wymienić: możliwość obrony przed zniesławieniem (art. 212 k.k.) czy zniewagą (216 k.k.). Penalizowana jest groźba karalna (art. 190 k.k.) oraz naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.). Z kolei na gruncie prawa cywilnego odpowiedzialność odszkodowawczą za wyrządzoną szkodę przewiduje art. 415 k.c. oraz art. 24. K.c. w zw. z art. 445 i 448 k.c. Nie można nie wspomnieć także o cywilnoprawnej ochronie dóbr osobistych obejmującej możliwość żądania m.in. usunięcia skutków naruszenia, zapłaty zadośćuczynienia czy odszkodowania (gdy została wyrządzona szkoda majątkowa).

Po drugie, motywacja sprawcy czynu zabronionego musi być brana pod uwagę już na gruncie aktualnie obowiązującego art. 53 § 2 k.k., o czym projektodawcy zdają się zapominać. Motywacja sprawcy jest miernikiem natury podmiotowej istotnym dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu sprawcy, wskazującym na ogół intelektualnych i emocjonalnych przemyśleń i przeżyć sprawcy kształtujących jego intencje i wyjaśniających, dlaczego dopuścił się danego czynu przestępnego. Ocena motywacji sprawcy będzie inna w przypadku popełnienia przestępstwa z biedy, a zupełnie inna będzie ocena czynu przestępnego w przypadku, gdy sprawca dopuszcza się go motywowany chęcią zaspokojenia popędów, nienawiścią, chęcią dokuczenia czy zemsty, czyli z motywacji zasługującej na zdecydowane potępienie, która nie znajduje żadnego usprawiedliwienia w oczach społeczeństwa^[2].  

Po trzecie, projekt jest nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą określoności czynu zabronionego. Zgodnie z art. 42 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że ze względu na represyjny charakter prawa karnego, ustawodawca powinien dążyć do precyzyjnego określenia cech zachowania, które pociąga za sobą odpowiedzialność karną. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny, reguła określoności czynu zabronionego nakazuje „ustawodawcy takie wskazanie czynu zabronionego (jego znamion), aby zarówno dla adresata normy prawnokarnej, jak i organów stosujących prawo i dokonujących »odkodowania« treści regulacji w drodze wykładni normy prawa karnego nie budziło wątpliwości to, czy określone zachowanie in concreto wypełnia te znamiona”^[3].

W świetle powyższego wprowadzenie do art. 119, art. 256 i art. 257 k.k. takich pojęć jak „tożsamość płciowa” czy „ekspresja płciowa” rodzi poważne wątpliwości prawne, tym bardziej, że niedoprecyzowanie normy prawnokarnej stwarzać może „nie tylko wskazany już stan niepewności po stronie jednostki co do zakresu zachowań dozwolonych i niedozwolonych, lecz również w sposób sprzeczny z konstytucyjną zasadą państwa prawa prowadzić może do dowolności orzekania i w skrajnych przypadkach może stanowić niebezpieczne narzędzie nacisku aparatu państwowego na obywateli. Wszystko to składa się na tzw. samowolę państwa, która w demokratycznym państwie prawa nie jest dopuszczalna”^[4].

W odniesieniu do pojęcia „tożsamości płciowej” należy ponadto wskazać, że nie zostało ono dotąd zdefiniowane ani przez ustawodawcę, ani przez strony wiążących Polskę umów międzynarodowych. Sam Krzysztof Śmiszek – a więc poseł sprawozdawca omawianego projektu – jest redaktorem publikacji (przy wszystkich zastrzeżeniach wobec jej ideologicznych konkluzji), w której podkreśla się, że „międzynarodowe standardy ochrony praw osób transpłciowych mają charakter minimalny, gdyż wymagają od państwa jedynie uznania korekty płci osób transseksualnych w prawie oraz umożliwienie podjęcia właściwej terapii zaburzeń tożsamości płciowej. Nie narzucają zatem rodzaju procedury uznania tożsamości płciowej, ani warunków jej uruchomienia”^[5].

W tej samej publikacji pod redakcją posła sprawozdawcy projektu, ideologiczny cel umieszczenia w polskim porządku prawnym samoistnej kategorii „tożsamości płciowej” został jasno określony: „tożsamość płciowa powinna zostać ujęta nie w kategoriach zaburzeń psychicznych czy zaburzeń zachowania, ale w kategoriach praw jednostki. Celowi temu służy na pewno rozdzielenie kwestii medycznych od kwestii prawnego uznania tożsamości płciowej”^[6].

Po czwarte, projekt wykazuje się nadmierną, inspirowaną ideologicznie kazuistyką. Dokument prezentuje specyficzne podejście do polityki i społeczeństwa postrzeganego przez pryzmat rywalizacji grup tożsamościowych. Sięga tym samym do inspiracji teoriami prezentującymi relacje społeczne jako relacje władzy i ciąg walk klasowych między grupami opresjonowanymi i ich opresorami.

Przekłada się to na przyjętą przez autorów projektu wątpliwą technikę legislacyjną polegająca na bardzo szczegółowym wyliczaniu zakazywanych zachowań. „W takich przypadkach zawsze powstawać będą wątpliwości co do katalogu zachowań objętych zakazem, a w perspektywie opiniowanego projektu, o powody pominięcia tych a nie innych motywów. Przykładowo, skoro w projekcie przewiduje się wprowadzenie motywu w postaci »wieku«, to co stoi na przeszkodzie do wprowadzenia kolejnych nagannych motywów takich jak: »praca«, »wykształcenie« czy »stan posiadania«”^[7].

Nie sposób zatem nie zgodzić się z Krajową Radą Sądownictwa, która w swojej opinii podkreśla, iż równie „możliwe i jednakowo pożyteczne byłoby wyodrębnienie takich zbiorów będących odmiennościami natury, jak: łysi, krótkowidzący, głusi itp., jak i będących odmiennościami z upodobania, czy nawyknienia, jak: alkoholicy, osoby rozwiązłe, hazardziści, właściciele kotów itd. Oczywiste jest, że również grupy tych osób narażone są na działanie lub zaniechanie stanowiące przemoc lub groźbę bezprawną”^[8].

Po piąte, projekt budzi wątpliwości co do zgodności z gwarantowaną w art. 54 ust. 1 Konstytucji RP wolnością wyrażania poglądów. O ile aktualna lista cech wskazana w art. art. 119, art. 256 i art. 257 k.k. ogranicza się do tych, mających fundamentalne znaczenie w naszej cywilizacji: naród, grupa etniczna, rasa, przynależność państwowa, wyznanie lub bezwyznaniowość, to poszerzanie jej o niejasne kategorie ukute przez środowiska oddające się praktykom homoseksualnym może poważnie ograniczyć wolność słowa. W miejsce swobody posiadania odmiennych opinii, prowadzenia rzeczowych sporów i ścierania się idei, wprowadzona zostałaby, uzbrojona w sankcje karne, możliwość natychmiastowego ucięcia dyskusji. Doświadczenie krajów, które takiego rozszerzenia dokonały uczy, że konsekwencją jest radykalne ograniczenie dyskusji na tematy związane z płciowością, małżeństwem, rodziną i wychowaniem oraz eliminowania z debaty publicznej całkowicie uprawnionych poglądów.

2. Uchylenie art. 135 § 2 k.k., penalizującego publiczne znieważenie Prezydenta RP.

 Wypada zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zawartym w opinii do projektu. Sąd Najwyższy zauważa, iż argumentacja przedstawiona przez projektodawców „jest nieprzekonująca, gdyż nie można pomijać, że za szczególną ochroną prawnokarną Prezydenta RP przemawia jego pozycja wśród innych organów konstytucyjnych. Przepis ten chroni przecież godność Prezydenta jako osoby, która zgodnie z art. 126 i art. 133 Konstytucji RP piastuje najwyższy urząd w państwie i jest gwarantem ciągłości władzy państwowej, a także reprezentuje Rzeczypospolitą Polską na zewnątrz. W doktrynie idzie się jeszcze dalej, podkreślając, że art. 135 k.k. chroni bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ z „doświadczeń historycznych wynika (…), że zamach, czynna napaść, a także znieważenie Prezydenta stwarza bezpośrednie zagrożenie destabilizacji państwa.”^[9]

Co więcej, uchylenie art. 135 § 12 k.k. będzie powodowało nielogiczność w przepisach, gdyż Prezydent RP na mocy Kodeksu karnego miałby mniejszą ochronę niż inni funkcjonariusze publiczni lub głowy państw obcych (których znieważenie, czego projektodawcy być może nawet nie mieli świadomości, jest karalne na mocy art. 236 § 3 k.k.).

3. Uchylenie art. 212-215 k.k., określających zasady karalności zniesławienia.

Propozycja dekryminalizacji zniesławienia zakłóciłaby porządek aksjologiczny całego systemu prawa karnego, w którym przestałoby być chronione dobre imię człowieka. Spośród praw osobistych gwarantowanych w Konstytucji, jedynie za naruszenie czci nie groziłaby odpowiedzialność karna, co, jak zauważa Sąd Najwyższy, doprowadziłoby do degradacji dobra chronionego przepisem art. 212 k.k. oraz pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z tym, że bezprawne publiczne zakwestionowanie dobrego imienia człowieka w drodze postawienia nieprawdziwego zarzutu czyni uszczerbek nie tylko w dobru prawnym pomówionej jednostki, ale narusza również interes publiczny, jako dobro prawnie chronione obok czci na gruncie art. 212 k.k.

Postulat dekryminalizacji zniesławienia – stawiany przez autorów dokumentu zmierzającego do radykalnego ograniczenia wolności słowa – wydaje się także sprzeczny z propozycjami zmiany art. 119 k.k. art. 256 k.k. i art. 257 k.k., które zmierzają do karania za czyny, które dziś karane są właśnie na podstawie art. 212 k.k.

III. Petycja z 2018 r.

W październiku 2020 r. niektóre media informowały o „zaskakującym geście wobec LGBT. Więzieniu za homofobię”. Posłowie rzekomo „poparli projekt zakazujący znieważania gejów i lesbijek”^[10]. W rzeczywistości chodziło zaledwie o petycję, wobec której poparcia ani razu nie wyraziła większość sejmowa, jednak zasięg tej nieprecyzyjnej informacji okazał się na tyle szeroki, że sprawa wymaga krótkiego opisania w osobnym rozdziale.

W dniu 17 kwietnia 2018 r. do Sejmu trafiła petycja autorstwa Macieja Zygmunta (nr BKSP-145-346/18^[11]). Zawierała ona propozycję nowelizacji wyłącznie art. 257 Kodeksu karnego, w myśl której miał on otrzymać następujące brzmienie:

„Art. 257. Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę ze względu na jej płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takich powodów narusza nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

Autor petycji uzasadnia swoją propozycję koniecznością dostosowania polskich regulacji karnych do przepisów ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. 2016 poz. 1219 z późn. zm.). W praktyce większość proponowanych zmian ma charakter czysto gramatyczny, a jedynym elementem nowelizacji o charakterze merytorycznym jest uzupełnienie katalogu szczególnych cech, ze względu na które identyfikowany jest przedmiot ochrony, o jedną nową – orientację seksualną. W odróżnieniu zatem od projektu będącego głównym przedmiotem niniejszej analizy, petycja nie wykracza poza zbiór pojęć dotychczas występujących w polskim języku prawnym. W aspekcie merytorycznym nie wykracza poza zakres omawianego projektu, lecz zawiera się w nim, w związku z czym nie wymaga osobnej analizy.

Wśród postulowanych przez autora zmian znalazła się jednak również podwyższenie dopuszczalnego wymiaru kary za czyn skodyfikowany w art. 257 – obecnie sięga on do lat 3, podczas gdy w petycji postuluje się określenie jego granic od 3 miesięcy do lat 5. Postulat ten nie został jednak opatrzony głębszym uzasadnieniem.

11 maja 2018 r. pismo zostało skierowane do sejmowej Komisji do spraw Petycji, która rozpatrywała go podczas dwóch posiedzeń – 3 października oraz 7 listopada. Wniosek posłanki Kornelii Wróblewskiej, będącej sprawozdawcą petycji, o podjęcie przez komisję inicjatywy ustawodawczej, został odrzucony przez komisję, która jednak zdecydowała zarazem o skierowaniu dezyderatu do Ministra Sprawiedliwości^[12]. 12 kwietnia 2019 r. w imieniu Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiedzi udzielił podsekretarz Marcin Warchoł, który petycję ocenił jednoznacznie negatywnie, poprzestając na odwołaniu się do poprzednich stanowisk rządu RP wobec projektów tego typu. Stwierdził również, że w zakresie podwyższenia dopuszczalnego wymiaru kary „nie zachodzą uzasadnione podstawy do uwzględnienia postulowanej zmiany”, ponieważ obecna „przystaje do abstrakcyjnego stopnia społecznej szkodliwości tego typu czynu i spełnia należycie swoje funkcje prewencyjne”, a jej wprowadzenie „mogłoby doprowadzić do rozbieżności w systematyce kar”^[13]. 12 czerwca podczas posiedzenia komisji złożono ponowny wniosek o podjęcie inicjatywy ustawodawczej, nad którym głosowało zaledwie 6 członków komisji. Wobec remisu (3 głosy za, 3 przeciw) zgodnie z art. 163a Regulaminu Sejmu o przyjęciu wniosku zdecydował prowadzący obrady poseł Sławomir Piechota^[14]. To właśnie ten wniosek był rozpatrywany już podczas obrad komisji w kolejnej kadencji Sejmu w dniu 23 września 2020 r. Podczas posiedzenia ponownie była obecna znikoma liczba posłów (ośmioro). Wniosek nie spotkał się ze sprzeciwem, wobec czego prowadzący obrady przewodniczący Sławomir Piechota uznał go za przyjęty jednogłośnie^[15]. 1 października projekt został skierowany do Marszałka Sejmu z numerem EW-020-273/20 – na chwilę obecną (koniec października 2020) nie został mu jeszcze nadany numer druku^[16].

IV. Wnioski

Powyższe uwagi przesądzają o negatywnej ocenie projektu (druk nr 465) zarówno w świetle jego poprawności legislacyjnej, jak i zgodności z Konstytucją RP.

 

adw. Rafał Dorosiński

apl. adw. Nikodem Bernaciak