Analiza zgodności z Konstytucją RP ograniczeń w korzystaniu z wolności religii i przemieszczania się związanych z pandemią koronawirusa SARS-Cov-2 oraz strategii ich znoszenia (stan na 14 maja 2020 r.)

GŁÓWNE TEZY I REKOMENDACJE:

1. W demokratycznym państwie prawnym każda ingerencja w prawa i wolności człowieka musi być odpowiednio umotywowana racjami wynikającymi z przepisów prawa – np. koniecznością zapewnienia ochrony zdrowia – a jednocześnie pozostawać w odpowiedniej proporcji do zakładanego celu jej wprowadzenia.

2. Polski ustrojodawca postanowił, że tego rodzaju ograniczenia mogą być wprowadzane jedynie w ściśle określonych celach oraz na mocy ustawy, co właściwie wyklucza możliwość ingerencji na podstawie aktów podustawowych. Ograniczenia mogą zostać wprowadzone tylko, gdy są konieczne w państwie demokratycznym i nie naruszają istoty ograniczanej wolności (prawa). Przepis ustawy, na podstawie którego dochodzi do ograniczenia, musi być sformułowany precyzyjnie i jednoznacznie, nie pozostawiając organowi stosującemu prawo możliwości jego dowolnej interpretacji.

3. Każde ograniczenie - zgodnie z zasadą proporcjonalności - musi być przewidziane w ustawie („pierwszy test") wprowadzone w celu ochrony wartości wymienionej w Konstytucji („drugi test") oraz przydatne, konieczne i adekwatne, czyli proporcjonalne sensu stricto („trzeci test”). Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków oznacza niezgodność regulacji z Konstytucją RP.

4. Zgodnie z Konstytucją RP, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, wolność religii zajmuje wysokie miejsce w hierarchii wartości konstytucyjnych, będąc jedną z zasad ustrojowych. Z tego powodu ograniczenie wolności uzewnętrzniania religii jest dopuszczalne dopiero po spełnieniu podwyższonych kryteriów w ramach zasady proporcjonalności i powinno być wprowadzane, co do zasady, w ostatniej kolejności, a nie pierwszej czy drugiej, jak również znoszone w pierwszej kolejności, a nie trzeciej czy ostatniej.

5. Nie ulega wątpliwości, że cała działalność legislacyjna organów władzy wykonawczej podejmowana w związku z ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego, a następnie stanu epidemii ma na celu zapobieganie i zwalczanie choroby COVID-19, czyli ochronę zdrowia (co zapewnia pozytywny wynik „drugiego testu”). Jednak fakt ten sam przez się nie zapewnia zgodności z Konstytucją RP, tj. nie sanuje ewentualnej niezgodności w pozostałym zakresie.

6. Wprowadzone w drodze rozporządzeń (bez upoważnienia ustawowego) restrykcje dotyczące wolności uzewnętrzniania religii nie spełniają wymogów „pierwszego testu” zasady proporcjonalności (niezachowana forma ustawy).

7. W świetle „trzeciego testu” ocena proporcjonalności przyjętych środków winna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem aktualnego stanu rozwoju epidemii i ograniczeń stosowanych w innych obszarach życia społecznego.

8. Pozytywnie trzeba ocenić rezygnację od 20 kwietnia z budzących największe wątpliwości i zastrzeżenia rozwiązań prawnych, jak limit 5 wiernych w kościele czy umożliwienie przemieszczania się małoletnich powyżej 13 lat bez opieki osób dorosłych oraz zwiększenie od 2 maja limitu wiernych w świątyniach o powierzchni mniejszej niż 75 m² czy zniesienie nakazu przemieszczenia się w miejscach publicznych w odległości co najmniej 2 m w odniesieniu do małżonków i pozostałych członków rodziny zamieszkujących wspólnie.

9. Znoszenie ograniczeń nałożonych w związku z pandemią COVID-19 powinno uwzględniać kolejność wynikającą z hierarchii konstytucyjnych wartości, co oznacza, że „luzowanie” ograniczeń powinno dotyczyć przede wszystkim wolności religii. W świetle „trzeciego testu” zasady proporcjonalności, przy uwzględnieniu aksjologii konstytucyjnej oraz zachowaniu wszelkich rygorów sanitarnych podyktowanych walką z koronawirusem SARS-CoV-2, wskazane jest zwiększenie limitu wiernych mogących przebywać jednocześnie w świątyni w porównywaniu z innymi obiektami publicznymi, np. 1 osoba na 9 m² powierzchni świątyni, nawet jeśli gdzie indziej, np. placówkach handlowych, ten limit będzie nadal wynosił 1 osoba na 15 m². Dopuszczalna byłaby również dyferencjacja limitów wiernych w zależności od powierzchni świątyni, umożliwiająca obecność proporcjonalnie większej liczbie osób w mniejszych świątyniach. Jeżeli natomiast analogiczne limity w pozostałych obiektach publicznych uległyby złagodzeniu, to w pierwszej kolejności powinno to dotyczyć miejsc kultu. Skoro sytuacja epidemiologiczna pozwala np. na otwarcie lokali gastronomicznych, w których może przebywać 1 osoba na 4 m² powierzchni, to nie istnieją racjonalne przesłanki, aby w kościołach obowiązywał limit 1 wierny na 10 m² powierzchni.

10. W związku z pogłębiającą się dyferencjacją stanu rozwoju epidemii na terenie poszczególnych województw, warto rozważyć zróżnicowanie intensywności znoszenia ograniczeń w zależności od sytuacji panującej w danym województwie. Pozwoli to na maksymalne przywrócenie możliwości korzystania z praw gwarantowanych w Konstytucji, przy jednoczesnym zapewnieniu adekwatnych środków przeciwdziałania epidemii.

11. Nieuzasadnione jest używanie w rozporządzeniach Rady Ministrów frazy „wspólne pożycie” oraz traktowanie osób w nim pozostających w sposób uprzywilejowany, tak względem powinowatych, jak i osób wspólnie zamieszkujących lub gospodarujących, np. studentów czy sublokatorów. Należy zatem postulować usunięcie odniesienia do wspólnego pożycia i zastąpienie go wyrażeniem odwołującym się do wspólnego zamieszkania lub gospodarowania (które jest stosowane na oznaczenie kręgu osób objętych kwarantanną), o ile rząd zdecyduje się utrzymać zakaz spotkań o charakterze prywatnym (towarzyskim) lub wprowadzi w przyszłości inne ograniczenia, w których ta kategoria będzie relewantna.

12. W świetle art. 25 ust. 3 Konstytucji gwarantującego autonomię oraz wzajemną niezależność państwa i związków religijnych, każdego w swoim zakresie, co do zasady, to właściwa władza kościelna jest uprawniona do zmiany zasad sprawowania kultu religijnego, udzielania dyspens od obowiązków wynikających z wyznawanej wiary czy wprowadzania innych zarządzeń i rozstrzygnięć, które są stosowne do zaistniałej sytuacji.

 

1. Wprowadzenie

Pandemia koronawirusa SARS-CoV-2 determinuje zarówno w Polsce, jak i w wielu innych krajach świata zupełnie nadzwyczajne działania władz państwowych. Doświadczenia wielu państw – w tym zwłaszcza Włoch, Hiszpanii czy Wielkiej Brytanii – dowodzą, że zaniedbania w przeciwdziałaniu rozwoju epidemii prowadzą do jej niekontrolowanej ekspansji, a tym samym do przekroczenia potencjału jednoczesnego udzielania świadczeń zdrowotnych i załamania systemu ochrony zdrowia. Jednocześnie w świetle dotychczasowych wydarzeń jasne jest, że „społeczne dystansowanie” przynosi pożądane efekty w postaci ograniczenia transmisji koronawirusa oraz zapewnienia funkcjonalnej wydolności publicznej służby zdrowia. Jednak w demokratycznym państwie prawnym – a takim jest Rzeczpospolita Polska (art. 2 Konstytucji RP) – wszelkie obostrzenia ingerujące w prawa i wolności człowieka muszą spełniać materialne i formalne kryteria oraz zachowywać proporcjonalność.

Innymi słowy, w demokratycznym państwie prawa nie wystarczy obiektywnie uzasadniona potrzeba ograniczania praw i wolności człowieka, lecz niezbędne jest również dochowanie odpowiednich standardów ich wprowadzania oraz egzekwowania, w tym przestrzeganie wymogu adekwatnej formy prawnej, czyli wprowadzania regulacji prawnych w drodze tego, a nie innego rodzaju aktu i zawsze przez uprawniony podmiot (co ma także za zadanie przypominać organom władzy publicznej, że w każdej sytuacji są zobowiązane przestrzegać prawa, nawet jeżeli bez większego kłopotu byłyby w stanie je zmienić) i z zachowaniem odpowiednich proporcji między dobrem „poświęcanym” o spodziewaną korzyścią. Jednocześnie jasne jest, że tak głębokie środki ingerencji w prawa i wolności człowieka, zwłaszcza te obowiązujące do 19 kwietnia 2020 r., dopuszczalne mogą być jedynie czasowo. Stąd już realizowany w Polsce plan „rozluźniania” restrykcji wprowadzonych w związku z przeciwdziałaniem epidemii COVID-19 musi brać pod uwagę standardy wynikające z przepisów Konstytucji RP i jej aksjologii.

Celem niniejszej analizy jest odpowiedź na pytanie, czy w świetle Konstytucji RP oraz wiążących Polskę umów międzynarodowych wprowadzenie, w związku z ogłoszeniem stanu epidemii, a wcześniej stanu zagrożenia epidemicznego, ograniczeń w korzystaniu z fundamentalnych praw człowieka – wolności religii, swobody przemieszczania się, pierwszeństwa wychowawczego rodziców – zostało dokonane zgodnie z prawem. Poza tym analizie, głównie pod kątem standardów konstytucyjnych, poddano planowany sposób łagodzenia obostrzeń. Należy zaznaczyć, że w omawianych obszarach analiza uwzględnia także nieobowiązujący stan prawny – na krok ten zdecydowano się przede wszystkim w celu możliwie pełnego naświetlenia omawianej problematyki oraz ze względu na fakt, iż uchylone przepisy ciągle mogą być podstawą prowadzenia wobec obywateli różnego rodzaju postępowań.

 

2. Forma, przesłanki i reguły ograniczania wolności i praw człowieka („test proporcjonalności”)

 

Zasady ograniczania w korzystaniu z wolności i praw człowieka poręczonych w Konstytucji RP zostały ustanowione w art. 31 ust. 3, który wyznacza przede wszystkim granice ingerencji przez organy władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej^[1]. Regulacja ta ma charakter podstawowy i co do zasady znajduje pełne zastosowanie do wszystkich praw i wolności poręczonych w ustawie zasadniczej. Przepis ten stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji – określanym mianem ogólnej klauzuli limitacyjnej – ograniczenie w korzystaniu z wolności i praw jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy spełnia jasno oznaczone przez ustrojodawcę przesłanki formalne i materialne. Ustrojodawca jednoznacznie zdecydował – co zresztą jest charakterystyczne dla idei państwa prawnego – że wprowadzenie restrykcji może zostać dokonane jedynie w drodze ustawy, co wyklucza możliwość regulowania tego rodzaju materii w drodze podustawowej, a więc np. w rozporządzeniu^[2] („pierwszy test”). Bezdyskusyjne jest zatem, iż w obecnych realiach konstytucyjnych niedopuszczalne jest ograniczanie kogokolwiek w przysługujących mu wolnościach i prawach bez jednoznacznego przepisu ustawy. Jednocześnie warto zasygnalizować, że Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie odrzuca sytuacje, w jakich ustawodawca wprowadziłby przedmiotowe ograniczenia w przepisie blankietowym, a więc takim, który nie ustanawia żadnej reguły zachowania, a jedynie wskazuje na organ państwa, który jest uprawniony do jej wydania^[3].

Z tych względów wymóg ograniczenia wolności i praw „tylko w ustawie” stawia przed prawodawcą nie tylko obowiązek wydania aktu normatywnego o określonej randze w systemie źródeł prawa, ale jednocześnie o odpowiedniej treści. W tym znaczeniu przepis ustawowy wprowadzający ograniczenie w możliwości korzystania z wolności i praw gwarantowanych konstytucyjnie „musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia”^[4]. Z tego więc względu w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalna jest sytuacja, gdy szczegółowy zakres wprowadzanych ograniczeń wynika z aktu o charakterze podustawowym (np. z rozporządzenia, a nawet uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego), jednak upoważnienie do wydania tego rodzaju aktu musi określać zarówno podstawowe elementy ograniczenia, jak i jego granicę. Stąd też tego rodzaju przepis ustawy musi wskazywać przynajmniej na to, jakie sposoby korzystania z danej wolności (np. udział w publicznym sprawowaniu obrzędów religijnych) mogą zostać ograniczone oraz na jaki czas dopuszczalne jest wprowadzenie takiej limitacji.

Natomiast przesłanki materialne ograniczania korzystania z wolności i praw zostały skatalogowane w sposób zamknięty, co oznacza, że każde ograniczenie musi dokonać się w celu realizacji przynajmniej jednej z wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji (o stosunkowo szerokiej treści)^[5], np. ze względu na ochronę zdrowia lub moralności publicznej („drugi test”). Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę – jak np. w wyroku dotyczącym ograniczeń konstytucyjnego prawa lekarzy do sprzeciwu sumienia – że „ocena przepisu ograniczającego konstytucyjną wolność nie polega na analizie poszczególnych przypadków (stanów faktycznych), w których dochodzi lub może dojść do kolizji wartości, lecz przebiega na poziomie tekstu prawnego, który powinien umożliwić jednoznaczne wskazanie konkurujących ze sobą wartości”^[6] oraz iż niedopuszczalne jest ograniczanie wolności konstytucyjnych, zwłaszcza takich jak wolność sumienia i religii, na podstawie sformułowań ogólnych, uniemożliwiających identyfikację wartości, ze względu którą wprowadza się restrykcje. Tym samym wysoka ranga wolności sumienia i religii w konstytucyjnej hierarchii wolności i praw człowieka oznacza, że ograniczenie jej uzewnętrzniania musi być uzasadnione szczególnie ważnymi i odpowiednio udowodnionymi racjami^[7].

Już z literalnego brzmienia obowiązującej ustawy zasadniczej wynika, iż w celu ustanowienia ograniczeń w korzystaniu z wolności i praw człowieka nie jest wystarczające samo przekonanie władzy ustawodawczej o konieczności wprowadzenia obostrzeń – np. w zakresie wolności przemieszczania się – ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia innych osób lub nawet całego społeczeństwa. Każde ograniczenie musi być konieczne w demokratycznym państwie, a jednocześnie nie może naruszać istotny żadnej z wolności ani żadnego z praw. Ograniczenie to musi być zatem nie tylko przydatne, lecz również niezbędne do osiągnięcia tego celu (np. zapewnienia ochrony zdrowia, moralności publicznej), a równocześnie nie może prowadzić do zupełnego pozbawienia możliwości korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, np. prawa do przemieszczania się. Ten ostatni wymóg można określić jako „trzeci test”, który musi spełnić każde ustanowione przez władzę publiczną ograniczenie, podobnie jak pozytywny być musi wynik badania, czy zostały spełnione przesłanki formalne („pierwszy test”) oraz przesłanki materialne („drugi test”).

Na podstawie przepisów ustawy zasadniczej, zwłaszcza odwołując się do wzorca demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i ogólnej klauzuli limitacyjnej (art. 31 ust. 3 Konstytucji), orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego konsekwentnie warunkuje dopuszczalność wprowadzenia ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych pozytywną odpowiedzią na trzy pytania:

1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (tzw. przydatność);

2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego (wspomniane wyżej przesłanki materialne), z którym jest powiązana (tzw. konieczność);

3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (tzw. proporcjonalność sensu stricto)^[8].

Obostrzenia w korzystaniu z wolności konstytucyjnych tylko wtedy są konieczne w państwie demokratycznym – jak stanowi art. 31 ust. 3 Konstytucji – kiedy są przydatne i konieczne do realizacji jednej z wymienionych w tym przepisie wartości oraz pozostają adekwatne w stosunku do zakładanych skutków, czyli nie ingerują zbyt drastycznie. Jeżeli przynajmniej jeden z elementów testu proporcjonalności („trzeciego testu”) nie zostaje zachowany, oznacza to wadliwość regulacji, która w konsekwencji oznacza niezgodność z ustawą zasadniczą (niekonstytucyjność).

W art. 31 ust. 3 Konstytucji ustrojodawca ustanawia jeszcze jeden obligatoryjny warunek – ściśle powiązany z proporcjonalnością sensu stricto – obostrzenia nie mogą naruszać istoty danej wolności, a więc swoistego „jądra”, bez którego wolność lub prawo w ogóle nie mogą istnieć, stanowiącego jednocześnie o ich tożsamości^[9]. W konsekwencji, Trybunał Konstytucyjny w swym orzecznictwie wskazuje na istnienie „nieprzekraczalnych granic ingerencji państwa (przede wszystkim prawodawcy) w sferę gwarantowanych konstytucyjnie praw i wolności jednostki”^[10], którą właśnie wyznacza istota danej wolności lub prawa. Z tego względu, badając konstytucyjną dopuszczalność konkretnego ograniczenia należy określić istotę prawa (wolności), czyli nieprzekraczalny rdzeń, który nigdy nie może zostać naruszony. W przypadku, w którym wprowadzone ograniczenia budzą wątpliwości pod kątem zachowania zasady proporcjonalności („trzeciego testu”) – ale nie na tyle poważne, żeby stwierdzić niedopuszczalność regulacji – należy ustalić, czy nie godzą właśnie w istotę prawa (wolności), co jest zawsze niedopuszczalne^[11].

Ogólna klauzula limitacyjna znajduje zastosowanie do wszystkich praw i wolności określonych w Konstytucji RP. Jednak w ustawie zasadniczej ustrojodawca zamieścił także szczególne regulacje dotyczące ochrony określonych praw i wolności, których celem może być podniesienie standardów ochrony danej wolności (prawa), tzn. zaostrzenie warunków – w stosunku do tych wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji – jakie muszą zostać spełnione, aby prawodawca (właściwy organ państwa) mógł ustanowić ograniczenie w korzystaniu z danej wolności (prawa)^[12]. Przykładem zastosowania takiego rodzaju rozwiązania jest art. 53 ust. 5 Konstytucji RP, który stanowi, że wolność uzewnętrzniania religii może być ograniczona jedynie w drodze ustawy i tylko wtedy, gdy jest to konieczne do ochrony bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, zdrowia, moralności lub wolności i praw innych osób (art. 53 ust. 5)^[13].

Podstawową różnicą pomiędzy materialnymi kryteriami ograniczenia w korzystaniu z wolności i praw sformułowanymi w art. 31 ust. 3 i art. 53 ust. 5 Konstytucji jest katalog przesłanek, ze względu na które dopuszczalne jest dokonanie ograniczenia (wprowadzenie obostrzeń). W przypadku wolności uzewnętrzniania religii jej limitacja (ustanowienie restrykcji) nie może nastąpić ze względu na ochronę środowiska. Zróżnicowanie przez ustawodawcę ogólnych przesłanek ograniczania praw i wolności oraz szczególnych, dotyczących wolności uzewnętrzniania religii, dowodzi – co zostanie szczegółowiej wyłożone w dalszej części analizy – że wolność ta ma charakter fundamentalnego prawa człowieka, któremu ustrojodawca, w ślad za standardami międzynarodowymi, przyznał wyjątkowy status. Raz jeszcze trzeba tu także podkreślić, iż pozostałe wymogi wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji (forma ustawy, test proporcjonalności i zakaz naruszania istoty) w pełni muszą być zachowane przy wprowadzaniu obostrzeń w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii^[14].

 

3. Międzynarodowe i konstytucyjne standardy ochrony wolności sumienia i religii

 

W świetle współczesnych standardów prawa międzynarodowego i unijnego nie ma wątpliwości, że wolność sumienia i religii należy do fundamentalnych praw człowieka, którego ochrona jest warunkiem sine qua non demokratycznego państwa prawa. Wolność religii została zagwarantowana m.in. w art. 10 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej^[15]. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w literaturze przedmiotu zakres normatywny wolności religii jest tożsamy z analogicznymi gwarancjami Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności^[16]. Zgodnie z art. 9 Konwencji każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania. Prawo to obejmuje wolność zmiany wyznania lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swego wyznania lub przekonań przez uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu wybór określonej religii czy innego systemu wartości jest jednym z najważniejszych elementów nadających kształt tożsamości człowieka. Wolność religii obejmuje m.in. prawo do uzewnętrzniania swych przekonań, indywidualnie i prywatnie, a także wspólnie z innymi oraz publicznie. Uzewnętrznianie przekonań religijnych może przybrać formę uprawniania kultu, nauczania, praktykowania i czynności rytualnych^[17]. Jednocześnie wolność uzewnętrzniania wyznania lub przekonań może podlegać jedynie takim ograniczeniom, które są przewidziane przez ustawę i konieczne w społeczeństwie demokratycznym z uwagi na interesy bezpieczeństwa publicznego, ochronę porządku publicznego, zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 9 ust. 2).

Również w Międzynarodowym pakcie praw obywatelskich i politycznych^[18] gwarantuje się, że każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania, które obejmuje wolność posiadania lub przyjmowania wyznania lub przekonań według własnego wyboru oraz do uzewnętrzniania indywidualnie czy wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swej religii lub przekonań przez uprawianie kultu, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie (art. 18 ust. 1). Zgodnie z Paktem wolność ta podlega ograniczeniom, które są przewidziane przez ustawę i są konieczne dla ochrony bezpieczeństwa publicznego, porządku, zdrowia lub moralności publicznej albo podstawowych praw i wolności innych osób (art. 18 ust. 3).

Analogiczne założenia aksjologiczne legły u podstaw obowiązującej Konstytucji RP, zgodnie z którą każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii (art. 53 ust. 1), w tym jej praktykowanie m.in. przez uprawianie kultu, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie, posiadanie świątyń i innych miejsc kultu (art. 53 ust. 2). Ustrojowe znaczenie wolności sumienia i religii potwierdza art. 25 Konstytucji, Ze względu na umiejscowienie tego przepisu w rozdziale I ustawy zasadniczej zawierającym większość zasad ustrojowych uprawniona jest konstatacja, że w polskich realiach konstytucyjnych wolność religii jest nie tylko wolnością o charakterze osobistym, ale również zasadą ustrojową^[19]. Zwraca na to uwagę Trybunał Konstytucyjny^[20], podnosząc również w swoim orzecznictwie, że wolność sumienia – tradycyjnie wymieniana łącznie ze swobodą wyznania, a w art. 53 ust. 1 Konstytucji wraz z wolnością religii – zajmuje szczególne miejsce wśród praw i wolności człowieka^[21]. Szczególne znaczenie dla ochrony wolności religii ma także art. 25 ust. 3 Konstytucji, zapewniający związkom religijnym autonomię oraz wzajemną niezależność w „swoim zakresie”, który obejmuje m.in. określanie sposobów praktykowania i oddawania kultu religijnego oraz obowiązujące wiernych zasady moralne i religijne. Kwestie te, co do zasady, znajdują się poza kompetencjami państwa, a w rezultacie poza zakresem materialnym prawa powszechnie obowiązującego^[22].

W doktrynie podnosi się, że zasady konstytucyjne są normami prawnymi ustawy zasadniczej zawierającymi jej fundamentalne rozstrzygnięcia, a tym samym wyrażającymi tożsamość ustrojową systemu konstytucyjnego oraz idee naczelne Konstytucji. Zasady te mogą być rekonstruowane z różnych przepisów ustawy zasadniczej, a jednocześnie mają decydujące znaczenie dla wykładni wszystkich postanowień Konstytucji^[23]. Skoro więc wolność sumienia i religii stanowi jedną z zasad ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej, jakiekolwiek jej ograniczenia powinny być poddawane surowszej ocenie, z uwzględnieniem okoliczności, iż mogą godzić w fundamenty porządku ustrojowego i prawnego Państwa Polskiego.

O podstawowym charakterze wolności religii w ustroju Trzeciej Rzeczypospolitej świadczą także przepisy rozdziału XI Konstytucji. Otóż zgodnie z art. 233 Konstytucji w czasie trwania któregokolwiek ze stanów nadzwyczajnych (wojennego, wyjątkowego, klęski żywiołowej) nie jest dopuszczalne ograniczenie wolności religii na innych niż ogólne zasadach, tj. z poszanowaniem art. 31 ust. 3 i art. 53 ust. 5 Konstytucji, czyli mówiąc wprost – dalej idące. Dlatego w ustawie z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej^[24] (art. 20-26) nie przewidziano żadnych dodatkowych obostrzeń w korzystaniu z wolności religii. Również w stanach wyjątkowym i wojennym dopuszczalność restrykcji w tym zakresie jest daleko mniejsza niż w przypadku pozostałych wolności oraz praw i możliwa w zasadzie jedynie w postaci ograniczenia uroczystości religijnych mających miejsce poza budynkiem świątyni (np. procesji Bożego Ciała czy innych tego rodzaju przejawów praktykowania religii)^[25]. Co więcej, w obu tych stanach nadzwyczajnych wolno wprowadzić cenzurę prewencyjną, ale nie może ona dotyczyć należących do kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu, stanowiących źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu funkcji religijnych^[26]. Rozwiązania te potwierdzają tezę, iż rzeczywistą wolą ustrojodawcy było uznanie wolności sumienia i religii za jedną z zasad konstytucyjnych, której limitacji podlega daleko mniejszym ograniczeniom, niż szereg innych wolności i praw gwarantowanych w obowiązującej ustawie zasadniczej.

Nie sposób zatem pominąć tego fundamentalnego charakteru wolności sumienia i religii (wyznania) analizując to, czy wprowadzane w obecnej sytuacji epidemicznej restrykcje dotyczące sprawowania kultu religijnego spełniają konstytucyjny test przydatności, konieczności i proporcjonalności sensu stricto („trzeci test”). Podkreślenia wymaga również to, że uwarunkowania konstytucyjne powinny być brane pod uwagę nie tylko przy analizie hierarchicznej zgodności przepisów, na podstawie których wprowadzono te ograniczenia, ale również na etapie ich stosowania. Wszak Konstytucję, będącą aktem normatywnym, stosuje się bezpośrednio, chyba że sama ustawa zasadnicza stanowi inaczej (art. 8 ust. 2). Oznacza to m.in. konieczność dokonywania wykładni prawa, która pozostaje w zgodzie z normami konstytucyjnymi. W praktyce może to oznaczać nawet odejście od wyników wykładni językowej – zwłaszcza, gdy przemawia za tym konieczności ochrony wolności i praw gwarantowanych właśnie w Konstytucji^[27]. W świetle przedstawionych poniżej kontrowersji co do prawnej dopuszczalności wprowadzonych w związku ze stanem epidemii – a wcześniej stanem zagrożenia epidemicznego – ograniczeń, w praktyce może to oznaczać nawet konieczność niestosowania przepisów je ustanawiających.

 

4. Wprowadzone ograniczenia wolności religii w związku z przeciwdziałaniem pandemii

 

Zgodnie z ustawą z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi^[28] stan zagrożenia epidemicznego oznacza sytuację prawną wprowadzoną na danym obszarze w związku z ryzykiem wystąpienia epidemii w celu podjęcia określonych w ustawie działań zapobiegawczych (art. 2 pkt 23), natomiast stan epidemii to sytuacja prawna wprowadzona na danym obszarze w związku z wystąpieniem epidemii w celu podjęcia określonych w ustawie działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych dla zminimalizowania skutków epidemii (art. 2 pkt 22). W przypadku gdy zagrożenie epidemiczne lub epidemia występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii ogłasza i odwołuje, w drodze rozporządzenia, minister właściwy do spraw zdrowia w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego (art. 46 ust. 2).

Na podstawie tych przepisów ustawowych Minister Zdrowia 13 marca 2020 r. wydał rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego^[29], zgodnie z którym ograniczono sprawowanie kultu religijnego w miejscach publicznych, w tym w budynkach i innych obiektach kultu religijnego (§ 5 ust. 1 pkt 4), poprzez wprowadzenie limitu 50 uczestników – wliczając w to osoby sprawujące kult religijny (§ 6 ust. 1 pkt 3). Ograniczenie to zostało podtrzymane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii^[30] (§ 7 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 4).

Sytuacja uległa fundamentalnej zmianie w wyniku nowelizacji tego rozporządzenia dokonanej 24 marca 2020 r.^[31] W konsekwencji wprowadzono – w okresie od 25 marca do 11 kwietnia 2020 r. – ograniczenie w możliwości uczestnictwa w kulcie religijnym do maksymalnie 5 uczestników, nie licząc osób sprawujących kult religijny lub osób zatrudnionych przez zakład pogrzebowy w przypadku pogrzebu (§ 1 ust. 4). W praktyce oznaczało to zupełne uniemożliwienie wiernym świeckim uczestnictwa w sprawowaniu liturgii i to w okresie celebracji Wielkiego Tygodnia (do Wielkiej Soboty), stanowiącego najważniejszy czas dla wszystkich kościołów i wspólnot chrześcijańskich wywodzących się z tradycji łacińskiej. Te same obostrzenia zostały podtrzymane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii^[32], a potem przedłużone do 20 kwietnia 2020 r.^[33]

Następnie na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z 19 kwietnia 2020 r.^[34] zmieniono dotychczasowy zakres ograniczenia możliwości uczestnictwa wiernych w publicznym sprawowaniu liturgii w świątyniach, wprowadzając regułę, zgodnie z którą w trakcie sprawowania kultu religijnego, w tym czynności lub obrzędów religijnych, w budynku użyteczności publicznej przeznaczonym na potrzeby kultu religijnego może znajdować się 1 uczestnik na 15 m² powierzchni tego budynku, oprócz osób sprawujących kult religijny. Natomiast w przypadku sprawowania pogrzebów ustawodawca zdecydował się na rozwiązanie, zgodnie z którym na cmentarzu może znajdować się nie więcej niż 50 uczestników podczas jednego pogrzebu, oprócz osób sprawujących kult religijny, osób dokonujących pochowania lub osób zatrudnionych przez zakład lub dom pogrzebowy (§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. b).

Restrykcje te właściwie w całości powtórzono w obowiązującym rozporządzeniu Rady Ministrów z 2 maja 2020 r.^[35] (§ 8 ust. 1 pkt 3 oraz § 14 ust. 1 pkt 2). Nowością w tym obszarze jest wprowadzenie reguły, zgodnie z którą w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby kultu religijnego o powierzchni mniejszej niż 75 m² może jednocześnie przebywać maksymalnie 5 osób – za wyjątkiem sprawujących kult religijny (§ 8 ust. 1 pkt 3 lit. a).

 

5. Ocena konstytucyjności wprowadzonych ograniczeń w korzystaniu z wolności religii

 

W celu przeprowadzenia analizy zgodności z Konstytucją opisanych w pkt 4 obostrzeń trzeba zbadać, czy wprowadzone restrykcje spełniają wszystkie ustrojowo przewidziane warunki, czyli czy zostały wprowadzone w odpowiedniej formie („test pierwszy”) ze względu na co najmniej jedną z wartości wymienionych w art. 53 ust. 5 Konstytucji („test drugi”), są przydatne i konieczne dla ochrony wartości, ze względu na które je ustanowiono oraz pozostają adekwatne w danej sytuacji („trzeci test”), w tym nie przekreślają istoty wolności religii.

Ponieważ wymienione wyżej warunki muszą zostać spełnione kumulatywnie, nie ma w zasadzie znaczenia, w jakiej kolejności będzie badane ich zachowanie, aczkolwiek zazwyczaj jest ono przeprowadzane w kolejności wynikającej z numeracji „testów”, oddającej pewien ich logiczny porządek. Najczęściej, co jest szczególnie widoczne w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego^[36], stwierdzenie niewypełnienia jednego z kryteriów powoduje, że nie przeprowadza się kolejnych „testów”, ponieważ jest już wiadome, że przepis prawa został wadliwie ustanowiony i powinien być uchylony ze wszystkimi tego skutkami prawnymi. Niemniej w niniejszej analizie – dla wykazania pełnego obrazu – ocena konstytucyjności zostanie, co do zasady, przeprowadzona kompleksowo, tzn. obejmie wszystkie „trzy testy”.

Ze względu na oczywistość przyczyny wprowadzenia rozważanych tu obostrzeń, w niniejszej analizie ocenę konstytucyjności rozpocznie badanie z perspektywy „testu drugiego”. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ograniczenia w sprawowaniu kultu religijnego mają na celu ochronę zdrowia. Dodatkowo można by również wskazać na konieczność ochrony wolności i praw innych osób w postaci prawnej ochrony życia (art. 38 Konstytucji) oraz prawa do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji), a także porządku publicznego, który mógłby być zagrożony w przypadku wzrostu niepokojów społecznych związanych z bardzo dużą liczbą zakażeń SARS-CoV-2 lub rosnącą liczbą przypadków śmierci z powodu zachorowania na COVID-19. Nie ulega zatem najmniejszym wątpliwościom, iż w rozważanym przypadku przesłanka materialna ograniczenia korzystania z wolności uzewnętrzniania religii spełnia standard określony w art. 53 ust. 5 Konstytucji.

Inaczej jednak sytuacja wygląda odnośnie do przesłanki formalnej („pierwszy test”). Trzeba bowiem zdecydowanie podkreślić, iż żaden przepis ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie upoważnia Ministra Zdrowia, żadnego innego ministra czy Rady Ministrów do wprowadzenia ograniczeń w korzystaniu z wolności religii (limity: 50 osób, 1 wierny na 15 m²) w związku z ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego lub epidemii, a tym bardziej faktycznie zupełnego pozbawienia osób wierzących możliwości uczestnictwa w fundamentalnych dla nich praktykach religijnych (np. fizycznego wzięcia udziału w niedzielnej mszy św. w przypadku katolików) – bo tak należy traktować obowiązujący od 25 marca do 19 kwietnia 2020 r. limit 5 wiernych. Trzeba także zaznaczyć, iż jakikolwiek inny przepis polskiego ustawodawstwa nie zawiera takiego upoważnienia.

Właściwie jedynie przepisy, które mogłyby być rozważane przy uzasadnianiu wprowadzonych ilościowych ograniczeń w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii, to uprawnienie Ministra Zdrowia (na podstawie art. 46b przysługujące także Radzie Ministrów) do czasowego ograniczenia – w ramach stanu zagrożenia epidemicznego bądź stanu epidemii – określonego sposobu przemieszczania się, czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy lub wprowadzenia zakazu organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności (art. 46 ust. 4 pkt 1, 3, 4 ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi). Przepisy te trudno uznać jednak za upoważaniające do ograniczenia wolności religii, ponieważ dotyczą zupełnie innych materii, niepowiązanych z wolnością religii, która na gruncie konstytucyjnym i – w konsekwencji – ustawodawstwa zwykłego jest wyraźnie odróżniania od innych wolności, w tym wolności zgromadzeń. Konstatacji tej nie zmienia przyjęcie w systematyce rozporządzeń, zarówno Ministra Zdrowia, jak i Rady Ministrów, że związki religijne to „instytucje lub zakłady pracy”, gdyż są to odrębne kategorialnie podmioty prawa, którym Konstytucja w rozdziale I poświęca osobny, stosunkowo obszerny przepis (art. 25), gwarantujący im m.in. autonomię oraz wzajemną niezależność względem państwa (art. 25 ust. 3). Takiego statusu, co trzeba podkreślić, nie posiadają żadne inne instytucje społeczeństwa obywatelskiego, o których wspomina polski ustrojodawca. Nie jest zatem dopuszczalne redukowanie statusu związków religijnych do kategorii podmiotów określonej ogólnie pod zbiorczym szyldem „instytucje lub zakłady pracy”. Upoważnienia do ingerencji w funkcjonowanie kościołów i innych związków wyznaniowych oraz w wolność religii nie przewiduje także art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi – odsyłający w tym zakresie wprost do art. 46 – na podstawie którego wydano wspomniane wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca, 10 i 19 kwietnia 2020 r. Nie sposób zatem uznać, że w art. 46 ust. 4 pkt 1, 3, 4 lub art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi ustawodawca przewidział (do tego nie wprost) upoważnienie do uznaniowego ograniczenia wolności uzewnętrzniania religii w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia czy Rady Ministrów. Z art. 53 ust. 5 – jak i art. 31 ust. 3 – Konstytucji wynika bowiem konieczność ustawowej podstawy (jeśli nie wyłączności ustawy)^[37] dla ustanowienia restrykcji ograniczających wolność uzewnętrzniania religii.

Tym samym doszło również do naruszenia art. 92 Konstytucji, ponieważ organy wydające rozporządzenie przekroczyły zakresy upoważnień ustawowych zawartych w ustawie o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi^[38]. Nie zmienia tego fakt, że wskazane wyżej rozporządzenia powołują się na ustawę, ponieważ ustawa ta nie upoważnia nikogo do wprowadzenia ograniczeń w korzystaniu z wolności religii. Zgodnie z Konstytucją i utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego brak wyraźnego stanowiska ustawodawcy co do zakresu spraw przekazanych do uregulowania musi być interpretowany jako nieudzielenie w danym zakresie kompetencji normodawczej^[39]. Jednocześnie upoważnienie do ograniczenia wolności i praw w akcie podustawowym – co zostało już wskazane – nigdy nie może mieć charakteru blankietowego. Tym samym wszystkie trzy ograniczenia w sprawowaniu kultu religijnego (w kolejności chronologicznej: 50 osób, 5 wiernych, 1 wierny na 15 m²) nie spełniają „testu pierwszego”.

Nieco na marginesie prowadzonych tu rozważań, wypada zauważyć, że ustrojowa zasada autonomii kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25 ust. 3 Konstytucji) wyraźnie ogranicza swobodę samego ustawodawcy zwykłego w ingerowaniu w sprawowanie kultu religijnego. Wynika to z faktu, iż pełni nie tylko jedną z kluczowych ról w ochronie zbiorowej (kolektywnej) wolności religijnej, lecz przede wszystkim stwarza prawne gwarancje funkcjonowania związków religijnych. Zasadniczo rzecz ujmując, w swoim podstawowym znaczeniu autonomia oraz wzajemna niezależność związków religijnych oznacza zdolność wspólnot konfesyjnych do tworzenia i rządzenia się własnym prawem wewnętrznym^[40]. W konsekwencji ustrojodawca zdecydował, że związki religijne prawo to na zasadzie wyłączności realizują w „swoim zakresie”, a więc przede wszystkim w ramach działalności, w których realizują funkcję religijną, czyli określają prawa i obowiązki wiernych, kwestie doktrynalne, zasady sprawowania obrzędów i udzielania posług religijnych (a tym samym definiowania kto i na jakiej podstawie może z nich korzystać), zasad propagowania wyznawanej wiary, a także określania kryteriów przynależności do wspólnoty i sposobów zarządzania nią, tworzenia materialnych warunków jej działalności oraz podejmowania inicjatyw wynikających z wyzwanej doktryny^[41]. To z kolei oznacza, że regulowanie spraw dotyczących zasad celebrowania kultu religijnego oraz warunków uczestnictwa w nim znajduje się poza jurysdykcją jakichkolwiek organów państwowych^[42]. W świetle art. 25 ust. 3 Konstytucji to właściwa władza kościelna jest uprawniona do zmiany zasad sprawowania kultu religijnego, udzielania dyspens od obowiązków wynikających z wyznawanej wiary czy wprowadzania innych zarządzeń i rozstrzygnięć, które są stosowne do zaistniałej sytuacji.

Egzemplifikacją tej konsekwencji zasady autonomii oraz wzajemnej niezależności jest fakt, że w związku z pojawieniem się koronawirusa SARS-CoV-2 w Polsce związki religijne – niezależnie od decyzji władz państwowych – we własnym zakresie wdrażały rozwiązania mające na celu zminimalizowanie ryzyka zakażenia podczas publicznego sprawowania kultu religijnego. Na poparcie tej tezy wystarczy podać kilka przykładów. Biskup gliwicki Jan Kopiec 14 marca 2020 r. – a więc w czasie, gdy w świetle rozporządzeń władzy wykonawczej we mszach św. mogło uczestniczyć do 50 osób – wydał dekret, na mocy którego postanowiono m.in. o odprawianiu mszy św. bez udziału wiernych świeckich czy odwołaniu nabożeństw pasyjnych (Gorzkich Żali i Drogi Krzyżowej)^[43]. Podobną decyzję podjął 24 marca 2020 r. biskup tarnowski Andrzej Jeż, zastrzegając że we mszy św. w ramach ówcześnie obowiązującego limitu 5 wiernych mogli uczestniczyć jedynie zamawiający intencję, po wcześniejszym uzgodnieniu tego faktu z proboszczem miejsca. Jednocześnie celebracja nabożeństw z udziałem wiernych została zakazana^[44]. Warto nadmienić, że w diecezji tarnowskiej i gliwickiej możliwość sprawowania mszy św. „z udziałem ludu” została przywrócona – oczywiście przy zachowaniu wszelkich unormowań wynikających z prawa powszechnie obowiązującego – dopiero 20 kwietnia 2020 r.^[45] Jednocześnie należy podkreślić, że w ślad za jednoznacznymi wskazówkami Prezydium Konferencji Episkopatu Polski^[46] we wszystkich diecezjach na terenie Rzeczypospolitej została udzielona dyspensa od obowiązku uczestnictwa we mszy św. niedzielnej i w święta nakazane. Z tego tytułu wierni nie zostali narażeni na konflikt sumienia zachodzący w przypadku ograniczenia możliwości uczestnictwa w liturgii wyłącznie przez władze państwowe. Z pewnością również wewnątrzkościelne decyzje przyczyniły się do wysokiego poziomu przestrzegania ustanowionych przez prawo powszechnie obowiązujących limitów.

Podobne rozwiązania zostały wprowadzone przez inne niż Kościół Katolicki związki religijne. Przykładowo Kościół Ewangelicko-Augsburski na czas pandemii zupełnie zawiesił celebrację wszystkich swoich nabożeństw oraz spotkań parafialnych^[47], a Muzułmański Związek Religijny w Rzeczypospolitej Polskiej ograniczył modlitwy w zarządzanych przez siebie świątyniach polecając ich praktykowanie wiernym w domach^[48]. Przykłady powyższe doskonale ilustrują zatem tezę, że związki religijne – z pełnym poszanowaniem zasad ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej i niezależnie od władz państwowych – są w stanie samodzielnie wprowadzić regulacje skutecznie przeciwdziałające rozszerzaniu się epidemii.

Z pewnością ustawowa limitacja zakresu autonomii oraz wzajemnej niezależności związku religijnego jest konstytucyjnie dopuszczalna, niemniej w demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji) z całą pewnością wymaga wyraźnej regulacji ustawowej (lub w umowie międzynarodowej o wyższej mocy prawnej niż ustawa), uzasadnionej koniecznością realizacji odpowiednio doniosłych wartości i zasad konstytucyjnych. Przykładem takiej regulacji może być art. 8 Konkordatu^[49], o którym będzie mowa w dalszej części niniejszej analizy. Nie przesądzając w tym miejscu, czy wprowadzone w związku z przeciwdziałaniem epidemii COVID-19 restrykcje w sprawowaniu kultu religijnego w ogóle są dopuszczalne w świetle art. 25 ust. 3 Konstytucji (i art. 233 zakazującego wprowadzenia dodatkowych ograniczeń w korzystaniu z wolności religii w stanach nadzwyczajnych), należy z całą pewnością skonstatować, że musiałyby być wprost zawarte ustawie, a nigdy w rozporządzeniu, co potwierdza i wzmacnia wnioski płynące z analizy na gruncie art. 31 ust. 3 i 53 ust. 5 Konstytucji^[50].

Jak wskazano w pkt 2 niniejszej analizy, ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw – w tym zwłaszcza wolności sumienia i religii – powinny „pozostawać w bezpośrednim związku z założonymi celami i w odpowiedniej do nich proporcji, z zachowaniem odpowiedniej wewnętrznej hierarchii wartości konstytucyjnych”^[51]. Rozważając przeto restrykcje dotyczące wolności religii z punktu widzenia „trzeciego testu” zasady proporcjonalności, właściwie nie ma wątpliwości – zwłaszcza w świetle jednolitych rekomendacji zarówno polskich, jak i międzynarodowych ekspertów z zakresu epidemiologii (w tym Światowej Organizacji Zdrowia)^[52] – że rozprzestrzenianie się koronawirusa SARS-CoV-2 może zostać ograniczone jedynie poprzez wprowadzenie daleko idących ograniczeń w bezpośrednim kontaktowaniu się między ludźmi, ponieważ patogen przenosi się drogą kropelkową. W konsekwencji uznać należy, że wprowadzenie limitów ilościowych wiernych równocześnie uczestniczących w sprawowaniu kultu religijnego jest przydatne dla osiągnięcia zamierzonego przez prawodawcę celu. Jednak samo stwierdzenie istnienia – na gruncie dyskutowanych tu regulacji – związku przyczynowo-skutkowego charakterystycznego dla „testu” przydatności nie przesądza o pozytywnym wyniku „całego testu trzeciego” zasady proporcjonalności

W związku z tym należy ocenić każdy z trzech kolejno wprowadzanych limitów wiernych – 50 osób, 5 wiernych, 1 wierny na 15 m² – pod kątem „testu” konieczności, a także adekwatności. Pewnego rodzaju schematyczność ustanawianych restrykcji uzasadnia tezę, iż prawodawca w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego niezbędne było ustanowienie ograniczenia w liczbie uczestników kultu religijnego najpierw do 50, a następnie do 5 osób. Zdaniem wielu specjalistów liczby te zostały określone w sposób arbitralny. Warto w tym miejscu in extenso przytoczyć wypowiedź dr. hab. Tomasza Dzieciątkowskiego, wirusologa z Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, który w wywiadzie radiowym na pytanie o uzasadnienie tego rodzaju ograniczeń stwierdził: „Przyznam szczerze, nie wiem. Ograniczenie w takiej sytuacji zgromadzeń jest celowe i rozsądne. Natomiast skąd się wzięły limity, że ulicą mogą iść grupy dwuosobowe, a w posługach religijnych może uczestniczyć 5 osób, a nie 7 czy 10? Przepraszam, ale nie wiem. Zostało to jakoś, prawdopodobnie arbitralnie, wyznaczone przez rząd”^[53]. Z kolei zgodnie z zaleceniami Głównego Inspektora Sanitarnego poleca się utrzymywanie 2-metrowej odległości pomiędzy osobami^[54]. To zaś w wielu polskich świątyniach pozwala na zgromadzenie kilkudziesięciu, a nawet paruset osób, czyli w niemal każdym kościele będzie mogło zmieścić się zdecydowanie więcej wiernych, niż wynikało z limitu obowiązującego od 25 marca do 19 kwietnia 2020 r. Z punktu widzenia „testu” konieczności, działaniem niezbędnym dla zapobiegania zakażeniom koronawirusem SARS-CoV-2 jest zachowanie dystansu przestrzennego między ludźmi. Z tej perspektywy równe potraktowanie wszystkich świątyń, tj. ustanowienie identycznych limitów w każdym kościele trudno uznać za działanie racjonalne. Liczba wiernych mogących równocześnie przebywać w kościele była bowiem taka sama zarówno w niewielkiej kaplicy jak i ogromnej bazyliki. Ustanowiony jednolity limit wiernych miał zatem charakter arbitralny i w konsekwencji trudno go uznać za konieczny do zwalczania pandemii, ponieważ inne środki potencjalnie dostępne prawodawcy mogły skuteczniej realizować zakładany przez władzę publiczną cel.

Oczywiście z punktu widzenia proporcjonalności sensu stricto nieco inaczej można ocenić limit 50 osób, a inaczej limit 5 wiernych. Ten pierwszy był zdecydowanie mniej dolegliwy i nie stanowił tak daleko idącej ingerencji w wolność uzewnętrzniania religii jak limit 5 wiernych, choć oba były tak samo arbitralne. Ten drugi należy jednak poddać dużo mocniejszej krytyce, ponieważ doprowadził do faktycznego uniemożliwienia sprawowania publicznego kultu religijnego w świątyniach, co można wręcz rozpatrywać w kategoriach naruszenia istoty wolności religii, o której mowa w art. 31 ust. 3 zd. drugie. Nieproporcjonalność tej ostatniej restrykcji była szczególnie rażąca w zestawieniu z obostrzeniami wprowadzonymi w tym okresie w innych obszarach, szczególnie w sklepach czy komunikacji miejskiej. Dla przykładu w okresie od 1 kwietnia do 1 maja 2020 r. obowiązywała regulacja, zgodnie z którą w sklepach mogło jednorazowo przebywać 3 osoby na jedno stanowisko kasowe^[55]. Przy założeniu, że w niewielkim sklepie o powierzchni 50 m² znajdują się dwa stanowiska kasowe, oznaczało to, że jednorazowo mogło w nim przebywać 6 osób, a więc 1 osoba na nieco ponad 8 m². W przypadku trzech stanowisk ta liczba wynosiła 9, pięciu – 15, podczas gdy w każdym kościele niezależnie od powierzchni limit wynosił 5 osób (nie licząc osób sprawujących kult, jak np. celebrans). Dysproporcja ta jest jeszcze większa, jeśli weźmie się pod uwagę limity wprowadzone od 25 marca w środkach publicznego transportu zbiorowego, np. komunikacji miejskiej, zgodnie z którymi można przewozić, w tym samym czasie, nie więcej osób niż wynosi połowa miejsc siedzących[56]. Zważywszy, że standardowy autobus miejski używany w Polsce ma długość 12 m i szerokość 2,5 m oraz znajdują się w nim 44 miejsca siedzące, to przy możliwości zajmowania co drugiego miejsca, okazuje się, że na 1 osobę przypada 1,36 m² powierzchni^[57]. Nawet jeśli przyjmiemy, że tyle samo miejsc znajduje się w 18-metrowym autobusie przegubowym[58], to wówczas na 1 osobę przypadnie 2,05 m² powierzchni autobusu. Tymczasem w świątyniach analogiczny współczynnik wynosił, przykładowo, od 1 wiernego na 10 m² w niewielkim kościołku przez 1 wiernego na 200 m² w dużym kościele, po 1 wiernego na 1000 m² lub więcej w największych katedrach i bazylikach[59]. To z kolei jasno dowodzi nieproporcjonalności (nieadekwatności) tak drastycznego ograniczenia uczestnictwa w publicznym sprawowaniu kultu.

Nieco inaczej należy ocenić obowiązującą od 20 kwietnia 2020 r. regułę: 1 wierny na 15 m² powierzchni świątyni (podkreślić trzeba, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia z 19 kwietnia, następnie § 8 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia z 2 maja limit oblicza się z uwzględnieniem powierzchni całego budynku, a nie jedynie części, w której zwyczajowo przebywają wierni). Generalnie rzecz biorąc, restrykcję tę należy uznać za analogiczną względem wprowadzonych w innych obszarach życia społecznego, jak np. w sklepach liczących ponad 100 m² powierzchni[60]. Z perspektywy „testu trzeciego” zasady proporcjonalności ograniczenie to wypada potraktować zatem nie tylko jako przydatne, lecz również można jako konieczne i adekwatne, choć w zestawieniu z małymi sklepami i komunikacją miejską, których regulacje zostały przedstawione w poprzednim akapicie można żywić pewne wątpliwości w tym zakresie. Niemniej jednak w świetle konstytucyjnej aksjologii wszelkie obostrzenia w korzystaniu z wolności religii muszą być – jeżeli już – wprowadzane w ostatniej kolejności, a nie w pierwszej czy drugiej. Dotyczy to również konieczności ich znoszenia w pierwszej kolejności, a nie ostatniej. Dlatego z punktu widzenia hierarchii wartości konstytucyjnych uzasadnione jest dalsze łagodzenie wprowadzonych obostrzeń ilościowych i przynajmniej zwiększenie maksymalnego limitu wiernych obecnych równocześnie w świątyni do 1 osoby na 12 m² czy nawet 1 osoby na 9 m²,takżeprzy zachowaniu „standardowego limitu 1 osoba na 15 m², aż do jak najszybszego ich zlikwidowania. Jeżeli natomiast w innych obszarach (miejscach, obiektach publicznych) zostałyby wprowadzone łagodniejsze kryteria ustalania liczby osób, które mogą jednocześnie przebywać w danym miejscu (obiekcie), np. 1 osoba na 5 m² albo inaczej określone, lecz prowadzące do zbliżonych rezultatów, to w świetle zasady proporcjonalności powinny znaleźć zastosowanie przede wszystkim w stosunku do kultu religijnego.

Pozytywnie zatem trzeba ocenić wprowadzenie 2 maja^[61] stałego limitu 5 wiernych w świątyniach o powierzchni poniżej 75 m², w których na skutek zmian obowiązujących od 20 kwietnia 2020 r. restrykcje w sprawowaniu kultu religijnego stały się jeszcze bardziej dolegliwe. W świetle „trzeciego testu” zasady proporcjonalności dopuszczalna i uzasadniona wydaje się również dyferencjacja powierzchni „przypadającej” na 1 wiernego w zależności od wielkości świątyni, umożlwiająca proporcjonalnie większy przyrost liczby wiernych mogących równocześnie uczestniczyć w nabożeństwie. Warto także rozważyć, czy w związku z faktem, że dynamika przyrostu zakażeń koronawirusem SARS-CoV-2, jak i sumaryczna liczba chorych na COVID-19 jest bardzo zróżnicowana w zależności od województwa^[62], nie wprowadzić różnych reżimów poziomu restrykcji w poszczególnych województwach. Naturalnie mankamentem tego rozwiązania może być utrudniona percepcja stanu prawnego obowiązującego na danym terytorium państwa, niemniej jeżeli ich liczba nie będzie zbyt duża, np. dwa lub ewentualnie trzy, nie wydaje się to rozwiązaniem nadmiernie utrudniającym funkcjonowanie adresatów prawa. Natomiast niewątpliwie zaletą takiego rozwiązania będzie wycofanie się z ograniczeń tam, gdzie nie jest to ani konieczne, ani adekwatne, ani nawet potrzebne.

13 maja 2020 r. rząd ogłosił przejście do III etapu „odmrażania” gospodarki^[63]. W jego ramach zapowiedziano m.in. umożliwienie otwarcia salonów fryzjerskich i kosmetycznych oraz kawiarni, barów i restauracji. W przypadku branży gastronomicznej zapowiedziano umożliwienie przyjmowania gości zarówno wewnątrz lokali, jak i w tzw. ogródkach, jednak przy zachowaniu zasady, zgodnie z którą na 1 osobę musi przypadać co najmniej 4 m² powierzchni lokalu, w tym „ogródka” oraz rozlokowaniu stolików w odległości 2 metrów od siebie i zachowaniu 1,5-metrowego dystansu pomiędzy gośćmi siedzącymi przy osobnych stolikach. Poza tym zapowiedziano wprowadzenie nowego przelicznika dopuszczalnej liczby pasażerów w środkach transportu publicznego, wyznaczając ten limit na poziomie 30% wszystkich miejsc siedzących i stojących, co w praktyce zwiększy liczbę pasażerów, a więc – odwołując to obliczeń wcześniej przedstawionych – na 1 pasażer na mniej niż 2 m² powierzchni. Natomiast, wedle zapowiedzi, dopuszczalny limit wiernych podczas publicznego sprawowania kultu ma zostać zwiększony do 1 osoby na 10 m². Trudno wyjaśnić, jaka jest przyczyna odmiennego traktowania świątyń, w których ograniczenia w świetle aksjologii i hierarchii wartości konstytucyjnych powinny być wprowadzane w mniejszym stopniu niż gdzie indziej. Z pewnością bardziej rygorystycznych limitów nie uzasadniają względy sanitarne, ponieważ nie ma dowodów na to, że większe prawdopodobieństwo zakażenia się koronawirusem jest w kościele niż w barze.

Warto w tym miejscu zwrócić jeszcze uwagę, że w wielu krajach Unii Europejskiej w związku z łagodzeniem restrykcji i tzw. odmrażaniem gospodarki, „uwalniany” jest również kult publiczny. Wyjątkiem jest Francja – która zgodnie z art. 1 Konstytucji V Republiki z 1958 r. jest republiką laicką – gdzie na czas pandemii zupełnie zakazano sprawowania mszy św. z udziałem wiernych^[64], a złagodzenie tych restrykcji – przy proteście Episkopatu Francji zauważającego, że „luzowanie” ograniczeń w wolności religii nie jest traktowane proporcjonalnie do innych obostrzeń – ma nastąpić dopiero 1 czerwca^[65]. Lecz już we Włoszech, szczególnie dotkniętych skutkami pandemii, na mocy porozumienia zawartego pomiędzy Konferencją Episkopatu a rządem powrót do sprawowania liturgii z udziałem wiernych będzie możliwy od 18 maja. Jednocześnie porozumienie zakłada zachowanie specjalnych zasad sanitarnych, w tym m.in. odległości co najmniej 1 metra między uczestnikami oraz regularnej dezynfekcji miejsc kultu, przy zakazie wstępu do kościoła osób z objawami przeziębienia oraz tych, których temperatura ciała przekracza 37,5˚C^[66]. Wcześniej co prawda kościoły pozostawały otwarte, jednak wizyta w nich mogła nastąpić jedynie „przy okazji” wyjścia z domu w innym, prawnie dopuszczalnym celu i nie mogła skutkować udziałem wiernych w sprawowaniu liturgii. Z kolei rząd Szwajcarii zapowiedział złagodzenie reżimu w tym zakresie dopiero w III fazie „luzowania” ograniczeń wprowadzonych w celu przeciwdziałania rozprzestrzeniania się koronawirusa SARS-COV-2. Natomiast w Czechach, w ramach łagodzenia restrykcji wprowadzonych w związku z przeciwdziałaniem pandemii, od 11 maja zezwolono na uczestnictwo w obrzędach religijnych i pogrzebach do 100 osób^[67]. W Austrii wprowadzono zasadę, zgodnie z którą od 15 maja w publicznym sprawowaniu ceremonii religijnych będzie mogła brać udział 1 osoba na 10 m² świątyni, przy jednoczesnym zachowaniu dwumetrowej odległości pomiędzy wszystkimi uczestnikami. W Niemczech z kolei – co jest pokłosiem federalnego charakteru i stosunkowo szerokich kompetencji landów – zasady uczestnictwa w ceremoniach religijnych są regulowane lokalnie. Natomiast w jednym z najbardziej dotkniętych przez pandemie państw europejskich, czyli Hiszpanii od 11 maja w ceremoniach religijnych może uczestniczyć liczba wiernych odpowiadająca 30% miejsc. Po dwóch tygodniach limit ten ma zostać podniesiony do poziomu 50%^[68]. Natomiast na Litwie dopuszczono już do publicznego sprawowania mszy św., a właściwie jedynym ograniczeniem jest konieczność zachowania dystansu pomiędzy wiernymi, w wymiarze przyjętym dla wszystkich innych sfer życia społecznego^[69].

Powyższe przykłady wskazują, że w krajach europejskich – jak w wielu sprawach – nie istnieje konsensus zarówno co do zakresu ograniczeń wolności religijnej wprowadzanych w związku z przeciwdziałaniem pandemii koronawirusa, jak i sposobów ich „luzowania”, choć tendencja zmian jest wyraźna, zwłaszcza w państwach, których systemy prawne respektują przyrodzoną wolność religii w większym stopniu. Jednak w żadnym wypadku nie może to samo przez się usprawiedliwiać arbitralności polskich władz w omawianej tu dziedzinie. Działania te zawsze muszą być oceniane w pierwszym rzędzie na podstawie Konstytucji RP.

Wątpliwości w świetle zasady proporcjonalności („testu trzeciego”) nie budzi natomiast obowiązek zakrywania ust i nosa także w trakcie sprawowania kultu religijnego (z wyjątkiem sprawującego kult religijny podczas jego sprawowania, czyli np. kapłana celebrującego mszę św. czy ministranta śpiewającego psalmy)^[70]. Obostrzenie to jest przydatne do osiągniecia celu, jakim jest minimalizowanie zagrożenia zakażeniem koronawirusem SARS-CoV-2 i adekwatne w stosunku uciążliwości, jakie ze sobą niesie. Można je również uznać za konieczne, zważywszy że analogiczny obowiązek został wprowadzony niemal powszechnie w miejscach publicznych^[71]. W świetle „testu trzeciego” za zupełnie dopuszczalny należałoby uznać także ewentualne wprowadzenie pro futuro nakazu dezynfekcji rąk czy klamek drzwi.

Podsumowując zatem ocenę ilościowych restrykcji w sprawowaniu publicznego kultu religijnego przez pryzmat konstytucyjnej zasady proporcjonalności należy stwierdzić, że zostały wprowadzone w sposób niezgodny z art. 53 ust. 5 oraz 31 ust. 3 w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy zasadniczej, ponieważ

1. wszystkie zostały wprowadzone w drodze rozporządzenia (w dodatku wydanego w dyskutowanym zakresie bez upoważnienia ustawowego),
2. sztywne limity maksymalne: 50 i 5 wiernych w świątyni, nie były konieczne (niezbędne) dla ochrony zdrowia (lub innej wartości wymienionych w art. 53 ust. 5 Konstytucji) oraz adekwatne do zamierzonego celu (proporcjonalne sensu stricto), zwłaszcza limit 5 osób w każdej świątyni,
3. wszystkie (choć w różnym stopniu) nie uwzględniały wysokiej rangi wolności religii w hierarchii wartości konstytucyjnych, zwłaszcza w okresie od 25 marca do 19 kwietnia 2020 r.

Konstatacji tej nie zmienia ani okoliczność, że analizowane ograniczenia w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii wprowadzone zostały ze względu na co najmniej jedną z wartości wymienionych w art. 53 ust. 5 Konstytucji (ochronę zdrowia) ani fakt, iż same w sobie pozostają przydatne do osiągnięcia zamierzonego przez prawodawcę celu, ponieważ każde ograniczenie konstytucyjnej wolności lub prawa musi w pełni spełnić wszystkie z „trzech testów” zasady proporcjonalności.

Niezależnie od legalności samych omawianych tu restrykcji, trzeba tu także zauważyć wadliwość mechanizmów sankcyjnych zapewniających egzekwowanie zakazów przez organy państwowe^[72]. Co prawda art. 48a ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych stwarza możliwości nakładania kar administracyjnych za nieprzestrzeganie ograniczeń przewidzianych w tej ustawie, a sprecyzowanych w rozporządzeniach kolejno wydawanych w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanie epidemii. Jednak w tej ustawie – jak była mowa o tym wyżej – nie są przewidziane żadne ograniczenia w wolności uzewnętrzniania religii, stąd ewentualnie nałożenie kary administracyjnej za nieprzestrzeganie limitu wiernych odbędzie się bez podstawy prawnej (co nie znaczy, że nie jest możliwe).

Za podstawę prawną do wymierzenia duchownym lub wiernym sankcji nie można by uznać także art. 54 Kodeksu wykroczeń^[73]. Przepis ten ustanawia sankcję – w postaci grzywny do 500 złotych lub nagany – dla tego, kto wykracza przeciwko wydanym z upoważnienia ustawy przepisom porządkowym o zachowaniu się w miejscach publicznych. Jednak przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy przepisy porządkowe zostały wydane z naruszeniem upoważnienia ustawowego^[74]. Poprawność wydania tego rodzaju aktów podustawowych zawsze powinna być oceniania przez sąd. W przypadku stwierdzenia niezgodności z ustawami, nie mogą one znaleźć zastosowania w danej sprawie^[75]. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej argumenty, właściwie nie może być wątpliwości, że ograniczające wolność religii rozporządzenia wydawane w związku z wprowadzeniem w Polsce stanu epidemii, a wcześniej stanu zagrożenia epidemicznego, nie znajdują zastosowania w sprawach wykroczeniowych.

Egzekwowanie – tak jak ustanawianie – tego rodzaju obostrzeń musi również uwzględniać konstytucyjną zasadę autonomii oraz wzajemnej niezależności związków religijnych (która, raz jeszcze warto przypomnieć, wzmacnia konstytucyjną ochronę wolności religii, szczególnie sprawowanej w samej świątyni). Prostą konsekwencją tej zasady ustrojowej jest konkluzja, że organy państwa nie mają ani uprawnień, ani stosownych instrumentów, aby ingerować w wewnętrzne sprawy związków religijnych, w tym badać, ile osób znajduje się wewnątrz świątyni w czasie sprawowania kultu. Oczywiście zasada autonomii związków religijnych nie ma charakteru nieograniczonego, jednak jej limitacja musi wynikać wprost z przepisów ustawy lub umowy międzynarodowej mającej pierwszeństwo przed ustawą. Dotyczy to zwłaszcza związków religijnych o indywidualnie uregulowanej sytuacji prawnej (o których mowa w art. 25 ust. 4 i 5 Konstytucji).

Uszczegółowienie konstytucyjnej zasady autonomii oraz wzajemnej niezależności w dyskutowanym tu obszarze w stosunku do Kościoła Katolickiego jest art. 8 Konkordatu. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Polska zobowiązała się zapewnić nienaruszalność miejscom przeznaczonym przez właściwą władzę kościelną do sprawowania kultu i grzebania zmarłych. Z językowego punktu widzenia rzeczownik „nienaruszalność” pochodzi od przymiotnika „nienaruszalny”, a więc „taki, którego nie można naruszyć, zmienić”^[76], co nakazuje z dużą ostrożnością podchodzić do możliwości interwencji czy ingerencji policji w sprawowane w kościele nabożeństwo. W tym kontekście należy zauważyć, że art. 8 Konkordatu dotyczy organizowania kultu przez Kościół Katolicki, przy czym Rzeczpospolita Polska jednoznacznie zapewniła Kościołowi wolność sprawowania kultu (art. 8 ust. 1), który jest organizowany zgodnie z przepisami prawa kanonicznego i z zachowaniem odpowiednich przepisów prawa polskiego (art. 8 ust. 2). Oczywiście tych, które są zgodne z Konstytucją, ponieważ Konkordat – podobnie jak każda inna umowa międzynarodowa – nie może zmienić reguł rządzących systemem źródeł prawa.

Ponadto Konkordat zastrzega, że interwencja władz publicznych w miejscach kultu, którym zagwarantowano nienaruszalność, może nastąpić tylko po uprzednim powiadomieniu władzy kościelnej (co jednak należy rozumieć jako formę wniosku o zezwolenie^[77]) lub jeśli jest to konieczne dla ochrony życia, zdrowia lub mienia (art. 8 ust. 5). Ta druga możliwość została ustanowiona jako wyjątek, a zatem – zgodnie z kanonami wykładni – musi być intepretowana wąsko. Stąd możliwość przewidziana w art. 8 ust. 5 in fine Konkordatu aktualizuje się dopiero w przypadku rzeczywistego – a nie jedynie potencjalnego – zagrożenia któregoś ze wskazanych trzech podstawowych dóbr, a jednocześnie nie może istnieć możliwość usunięcia zagrożenia w drodze innych, mniej dotkliwych sposobów, np. strzelanina wewnątrz świątyni, pościg za złodziejem, pożar. Do takich sytuacji naglącej konieczności^[78], które umożliwiałyby wkroczenie policji do kościoła z pewnością nie jest domniemane lub nawet wysoce prawdopodobne przekroczenie wynikającej z rządowych rozporządzeń liczby wiernych przebywających równocześnie w świątyni. Na gruncie art. 8 ust. 5 Konkordatu byłaby natomiast dopuszczalna interwencja w sytuacji gdyby w świątyni znajdowała się osoba objęta kwarantanną, izolacją, obowiązkiem hospitalizacji^[79] lub zakażona koronawirusem SARS-CoV-2. Należy także zaznaczyć, że tego rodzaju interwencja zawsze musi być podejmowana na podstawie przepisów prawa, spełniających warunki przewidziane dla limitacji korzystania z wolności religii.

 

6. Ocena konstytucyjności zakazu przemieszczania się

 

Obok ingerencji w wolność religii, organy władzy wykonawczej w ramach trwającego stanu epidemii wprowadziły restrykcje niezwykle głęboko ingerujące w poręczoną w art. 52 ust. 1 Konstytucji RP swobodę przemieszczania się. Zgodnie z tym przepisem każdemu zapewnia się wolność poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz wyboru miejsca zamieszkania i pobytu. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny, wolność ta „jest szczególnym przejawem zarówno wolności osobistej, jak i prawa decydowania o swym życiu osobistym”^[80] i oznacza przede wszystkim możliwość zmiany miejsca pobytu i jego dowolnego określenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Oczywiście prawo to także nie ma charakteru nieograniczonego, a jego limitacja może nastąpić na podstawie przesłanek określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podobnie jak w odniesieniu do restrykcji w korzystaniu z wolności religii nie może ulegać wątpliwości, że wszelkie obostrzenia w zakresie wolności przemieszczania się zostały wprowadzone ze względu na ochronę zdrowia publicznego, a więc jedną z wartości wymienionych w tym przepisie, co pozwala stwierdzić, że w tym zakresie poniżej omówione regulacje spełniają przesłankę materialną wprowadzenia ograniczeń („drugi test”).

Warto zasygnalizować, że w kwestii wolności przemieszczania się ustrojodawca podkreślił, iż ograniczenia te mogą wynikać jedynie z ustawy (art. 52 ust. 3 Konstytucji). Mogłoby się wydawać, że tego rodzaju powtórzenia są zbędnym superfluum. Jednak – trochę podobnie jak w przypadku wolności religijnej – można uznać, że wprowadzając tego rodzaju przepis szczególny wobec art. 31 ust. 3 ustrojodawca chciał wzmocnić ochronę wolności przemieszczania się, nakazując bezwzględne przestrzeganie zasady wyłączności ustawy w przypadku limitacji swobody przemieszczania się (może poza jakimiś szczegółami technicznymi dotyczącymi sposobów poruszania się, które można by przekazać do uregulowania w rozporządzeniu).

Tymczasem Minister Zdrowia w rozporządzeniu z 24 marca 2020 r. (§ 1 pkt 2) dodał do rozporządzenia o ogłoszeniu stanu epidemii § 3a ust. 1 – którego zasadnicza treść normatywna obowiązywała do 19 kwietnia^[81] – zgodnie z którym na terytorium Polski od 25 marca wprowadzony został zakaz przemieszczania się. Jednocześnie Minister Zdrowia wskazał na cztery cele, których konieczność realizacji uchyla obowiązywanie tegoż zakazu (innymi słowy, wprowadził cztery wyjątki od generalnego zakazu), tj.

1. wykonywanie czynności zawodowych lub zadań służbowych, lub pozarolniczej działalności gospodarczej, lub prowadzenie działalności rolniczej, lub prac w gospodarstwie rolnym;
2. zaspokajanie niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego, w tym uzyskania opieki zdrowotnej lub psychologicznej oraz zakupu towarów i usług z tym związanych;
3. wykonywanie ochotniczo i bez wynagrodzenia świadczeń na rzecz przeciwdziałania skutkom COVID-19, w tym w ramach wolontariatu;
4. sprawowanie lub uczestniczenie w sprawowaniu kultu religijnego, w tym czynności lub obrzędów religijnych.

Rozporządzenie Ministra Zdrowia zostało wprowadzone na mocy art. 46 ust. 2 i 4 ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Jednak żaden z tych przepisów literalnie nie uprawnia ministra właściwego do spraw zdrowia (ani jakiegokolwiek innego organu władzy wykonawczej) do wprowadzenia zakazu przemieszczania się. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi generalne upoważnienie tegoż ministra do wprowadzenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Natomiast art. 46 ust. 4 pkt 1 upoważnia ministra do spraw zdrowia jedynie do czasowego ograniczenia określonego sposobu przemieszczania się. Analogiczne uwagi należy sformułować względem zawierającego upoważnienie dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia art. 46b ustawy, który w pkt 1 odsyła do art. 46 ust. 4.

Stąd wątpliwe jest, czy Minister Zdrowia i Rada Ministrów są uprawnieni do wprowadzenia zakazu przemieszczenia się, gdyż przepis upoważnia jedynie do limitacji korzystania z tego prawa poprzez zdefiniowanie dopuszczalnych sposobów przemieszczania się w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Można wprawdzie próbować interpretować, że sposób przemieszczania należy definiować przez cel, ale stanowiłoby to w gruncie rzeczy wykładnię rozszerzającą, która w tym przypadku budzi zastrzeżenia, zwłaszcza w kontekście brzmienia art. 52 ust. 3 Konstytucji. Można by również przyjąć, że uprawniony organ wprowadził zakaz wszelkich sposobów przemieszczania z czteroma (czy okresowo pięcioma^[82]) wyjątkami, lecz to również jest dyskusyjne i jawi się jako przekroczenie granic upoważnienia ustawowego, zwłaszcza że w okresie poprzedzającym ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego oraz w stanie epidemii ustawodawca dwukrotnie nowelizował ustawę o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi^[83], lecz w żaden sposób nie zmodyfikował upoważnienia ustawowego. W związku z tym należy stwierdzić istnienie poważnych zastrzeżeń, czy ministerialno-rządowy zakaz przemieszczania się, z określonymi wyjątkami, wypełnił kryteria wynikającego z „testu pierwszego” zasady proporcjonalności.

Niezależnie od problemu prawidłowości podstawy prawnej restrykcji w przemieszczaniu się, obostrzenia dotknęły też sposobu korzystania z wyjątków od zakazu przemieszczania się, gdy w świetle wspomnianych rozporządzeń przemieszczanie się było dozwolone. Przynajmniej część z nich budzi zastrzeżenia w świetle ich konieczności i niezbędności, a czasem nawet przydatności („trzeci test”).

W § 18 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca wprowadzono regułę, zgodnie z którą pieszo mogą się poruszać jednocześnie osoby w odległości nie mniejszej niż 2 m od siebie (regulację ta została powtórzona w 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 10 kwietnia, § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 kwietnia i § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 maja). Jako wyjątki przewidziano tylko dwie sytuacje, w których zachowanie tej odległości jest niemożliwe ze względu na opiekę nad dzieckiem do ukończenia 13 lat lub osobą z orzeczeniem o niepełnosprawności albo o potrzebie kształcenia specjalnego bądź osobą, która ze względu na stan zdrowia nie może poruszać się samodzielnie. Trudno kwestionować sensowność samego nakazu zachowania odległości między pieszymi, którym sam w sobie należy uznać za przydatny, konieczny i adekwatny środek przeciwdziałania transmisji koronawirusa SARS-CoV-2, to jednak poważne zastrzeżenia budzi katalog wyjątków, a ściślej jego skromność. Właściwie nie sposób w ogóle racjonalnie wyjaśnić, w jaki sposób małżonkowie, członkowie rodziny mieszkający pod jednym dachem lub inne osoby przebywające wspólnie na co dzień w tym samym gospodarstwie domowym mogłyby stwarzać ryzyko rozszerzenia się epidemii poprzez wspólne przemieszczanie się w odległości mniejszej niż 2 m. Wszak – zwłaszcza w dobie „społecznej kwarantanny” – osoby te i tak większość czasu spędzają ze sobą, czasem na stosunkowo niewielkiej powierzchni. Niestety poprzez wadliwe sformułowanie w istocie zakazano im wspólnego opuszczenia miejsca zamieszkania, chociażby w celu udania się na mszę św. albo zrobienia zakupów. Dlatego bardzo pozytywnie należy ocenić wprowadzone rozporządzeniem Rady Ministrów z 2 maja generalne wyłączenie spod omawianego obowiązku osób wspólnie zamieszkujących lub gospodarujących (np. małżonkowie, rodzice z dziećmi), które zgodnie z literą prawa mogą już w pełni legalnie pójść do sklepu lub kościoła w odległości mniejszej niż 2 m od siebie, czyli w takiej, w jakiej wielokroć znajdują w ciągu każdego dnia w swoim mieszkaniu.

Poza tym warto zasygnalizować, że nałożony obowiązek oddalenia się na nie mniej niż 2 m od innych osób w wielu sytuacjach związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego może być trudny do spełnienia przez jego adresatów. Dla przykładu, przechodnie mogą znaleźć się w bliskiej wobec siebie odległości zupełnie przypadkowo, chociażby mijając się na chodniku, idąc poboczem drogi lub czekając na przystanku autobusowym (limit odległości nie obowiązuje jednak w środkach transportu publicznego). Z brzmienia przepisów wynika bowiem, że nawet tego rodzaju sytuacje stanowi naruszenie wskazanych wyżej rozporządzenia Rady Ministrów.

Wątpliwości prawne budzi także obowiązujący w okresie od 1 do 19 kwietnia 2020 r. zakaz korzystania z pełniących funkcje publiczne i pokrytych roślinnością terenów zieleni, w szczególności: parków, zieleńców, promenad, bulwarów, ogrodów botanicznych, zoologicznych, jordanowskich i zabytkowych, a także plaż. Tego rodzaju zakaz wydaje się nieproporcjonalny względem celu regulacji, jakim jest ochrona zdrowia. Niektórzy eksperci w dziedzinie chorób zakaźnych wskazywali również, że takie ograniczenia, jak zakaz wstępu do lasów, nie mają medycznego uzasadnienia^[84]. Miejsca objęte przedmiotowym zakazem – właściwie jedynie poza terenami „zielonymi” zlokalizowanymi w dużych miastach czy ich bliskim sąsiedztwie – nie są masowo uczęszczane, a tym samym w pełni możliwe jest zachowanie w nich wszelkich środków bezpieczeństwa związanych z przeciwdziałaniem epidemii. W związku z tym za zupełnie wystarczający (konieczny) dla osiągnięcia celów regulacji należy uznać zakaz organizowania zgromadzeń i innego rodzaju zebrań (§ 14 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca, § 14 rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 kwietnia, § 14 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 kwietnia), co do którego legalności nie można mieć najmniejszych wątpliwości, ponieważ spełnia wszystkie „trzy testy” składające się na zasadę proporcjonalności. Słusznie więc zakaz korzystania z różnego rodzaju terenów zieleni nie został ponownie nałożony w rozporządzeniu Rady Ministrów z 2 maja.

Z punktu widzenia standardów konstytucyjnych negatywnie należy ocenić także – obowiązujący w okresie od 1 do 19 kwietnia 2020 r. – nakaz przemieszczania się osoby poniżej 18 lat wyłącznie pod opieką osoby sprawującej władzę rodzicielską, opiekuna prawnego albo innej osoby dorosłej (§ 18 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca, § 18 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 10 kwietnia). Na marginesie warto dodać, że obowiązek ten nie znosił nakazu zachowania odległości 2 m, jeśli małoletni ukończył 13 lat.

Przede wszystkim należy tu zasygnalizować, że pierwotnie Rada Ministrów błędnie odwołała się do potocznego sformułowania „ukończenia 18. roku życia”, a nie do – wynikającej z Kodeksu cywilnego^[85] – kategorii pełnoletności, które nie są tożsame znaczeniowo. Zgodnie z art. 10 § 1 k.c. pełnoletnim jest ten, kto ukończył lat osiemnaście, lecz jednocześnie małoletni uzyskuje pełnoletność przez zawarcie małżeństwa (art. 10 § 2 k.c.). Podstawowym skutkiem osiągnięcia pełnoletności jest uzyskanie pełnej zdolności do czynności prawnych (art. 11 k.c.). Należy także pamiętać, że ograniczoną zdolność do czynności prawnych osoba fizyczna zyskuje już po ukończeniu 13 lat (art. 12 k.c.), mogąc dzięki temu np. zawierać drobne umowy w bieżących sprawach życia codziennego (art. 14 § 2 k.c.). Warto nadmienić, że w rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 kwietnia 2020 r. utrzymano to ograniczenia, jednak ustawodawca zmienił w nim terminologię, stanowiąc, że przedmiotowy zakaz dotyczy osób małoletnich (§ 17 ust. 2). W każdym razie omawiane ograniczenie właściwie uniemożliwia małoletnim korzystanie z ich ustawowych praw, co samo w sobie oznacza niezgodność z art. 92 Konstytucji ze względu na naruszenie obowiązujących ustaw.

Jednocześnie przepis ten godzi zarówno w prawo rodziców do wychowania dzieci (art. 48 ust. 1 Konstytucji), jak i w unormowania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego^[86] dotyczące władzy rodzicielskiej. Z konstytucyjnego punktu widzenia uprawnienia składające się na władzę rodzicielską mają charakter „prawa podmiotowego o charakterze przyrodzonym i naturalnym, niepochodzącego z nadania państwowego”^[87]. Natomiast zgodnie z k.r.i.o. władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom (art. 93 § 1) oraz powinna być wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny (art. 95 § 3). Nie ma przy tym wątpliwości, że w jej zakres wchodzą chociażby kwestie związane ze sposobem spędzania wolnego czasu przez dziecko czy jego angażowania się w życie społeczne i rodzinne.

Wydaje się, że to właśnie „interes społeczny” przemawiał za tym, aby w okresie stanu epidemii w pełni umożliwić rodzicom korzystanie z pomocy młodzieży, chociażby w kwestii załatwiania bieżących spraw, w tym także związanych z potrzebami dziadków czy pradziadków (np. zrobienia zakupów). Tymczasem organy władzy wykonawczej – głęboko ingerując w wykonywanie władzy rodzicielskiej oraz uniemożliwiając nieletnim samodzielne korzystanie z uprawnień o charakterze cywilnoprawnym, a nawet konstytucyjnym (np. w zakresie wolności religii) – wydatnie utrudniły rodzicom możliwość skorzystania z pomocy swoich dzieci. Znowuż w zupełności wystarczającym środkiem dla ochrony zdrowia publicznego, zapobiegania i zwalczania epidemii koronawirusa SARS-CoV-2 byłoby ustanowienie zakazu gromadzenia się nieletnich w określonych miejscach, jeśli w ocenie właściwych organów władzy publicznej część młodzieży ignorowała wcześniejsze obostrzenia lub zachowywała się w sposób mogący zwiększyć transmisję patogenu. Reasumując, zakaz przemieszczania się osób poniżej 18 lat bez opieki osoby pełnoletniej, choć niewątpliwie przydatny w zwalczaniu epidemii, na pewno nie był niezbędny i z powodzeniem mógłby zostać zastąpiony innymi środkami, w zdecydowaniu lżejszym stopniu (zgodnie z zasadą proporcjonalności sensu stricto) ingerującymi w wolność przemieszczania się małoletnich. Słusznie przeto prawodawca zrezygnował z tego nakazu i w rozporządzeniu Rady Ministrów z 19 kwietnia (§ 17 ust. 1 pkt 2) obowiązek ten ograniczył jedynie do małoletnich do ukończenia lat 13, czyli osiągnięcia wieku, w którym uzyskują oni ograniczoną zdolność do czynność prawnych (art. 15 k.c.).

Na zdecydowaną krytykę zasługuje także szczególne traktowanie osób pozostających we wspólnym pożyciu (konkubentów) poprzez wyjęcie spod zakazu przemieszczania się tych sytuacji, gdy następuje to w celu „zaspokajania niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego osoby najbliższej osobie, z którą pozostaje we wspólnym pożyciu” oraz zakazu spotkań „z osobami najbliższymi osobie, z którą pozostaje we wspólnym pożyciu”. Ponieważ ogólny zakaz przemieszczania się uległ już uchyleniu, dla uproszczenia wywodu dalsze rozważania będą dotyczyć sformułowania wyjątków od zakazu spotykania się (organizowania imprez itp.)^[88].

Pomijając już wątpliwości interpretacyjne dotyczące samego pojęcia „wspólnego pożycia”, jak i zastrzeżenia co do zgodności z art. 18 Konstytucji traktowania przez prawodawcę tej formy relacji (układu) między ludźmi w sposób zbliżony do małżeństwa^[89], przede wszystkim należy podkreślić, że jest niezrozumiałe, dlaczego spośród wszystkich kategorii osób najbliższych, o których mowa w art. 115 § 11 Kodeksu karnego^[90] wyróżniono jedynie osoby pozostające we wspólnym pożyciu. Potraktowano je tym samym w sposób uprzywilejowany, np. w stosunku do powinowatych, którym wolno spotykać się ze sobą, ale już nie z osobami najbliższymi drugiego powinowatego (chyba że byłyby jednocześnie osobami najbliższymi). Natomiast konkubent bez przeszkód może spotykać się z osobą najbliższą swojego konkubenta. Przykład – mężowi nie wolno spotkać się ze szwagrem żony (nie jest jego powinowatym, a więc osobą najbliższą w rozumieniu kodeksu karnego; mógłby się z nim spotkać, gdyby przepis zezwalał na spotkania z osobami najbliższymi powinowatych), ale może spotkać się z konkubentem drugiej siostry swojej żony, dla którego jest „osobą najbliższą osobie, z którą pozostaje we wspólnym pożyciu”; co więcej, wspomniany konkubent może spotkać się z oboma szwagrami swojej konkubiny, którzy są osobami najbliższymi osoby, z którym pozostaje we wspólnym pożyciu (analogicznie w okresie od 25 marca do 19 kwietnia ów mąż mógł legalnie zrobić zakupy dla konkubenta drugiej siostry, ale już nie dla męża pierwszej siostry).

Ograniczenie kontaktów międzyludzkich, w szczególności spotkań towarzyskich, jest oczywiście uzasadnione przeciwdziałaniem wzrostowi zachorowań na COVID-19, jednak wyznaczenie kręgu osób, z którymi w tym charakterze wolno się spotykać, powinno w pierwszej kolejności uwzględniać art. 18 Konstytucji, który nakazuje chronić i opiekować się małżeństwem i rodziną. Ten ustrojowy obowiązek nie ulega zawieszeniu w stanie epidemii. Dlatego krąg tych osób powinien być ograniczony do małżonków, rodziny (wstępnych, zstępnych, rodzeństwa) i powinowatych. Naturalnie prawodawca powinien również uwzględniać fakt, że niezależnie od więzów pokrewieństwa i powinowactwa, ludzie mieszkają lub gospodarują wspólnie, niekoniecznie pozostając ze sobą we wspólnym pożyciu^[91]. Z punktu widzenia zasady proporcjonalności analizowane tu ograniczenie za konieczne i adekwatne można uznać tylko wówczas, gdy nie prowadzi do sytuacji absurdalnych. Trudno bowiem racjonalnie wyjaśnić sens przepisu, który wyklucza możliwość spotkań z osobami najbliższymi osoby, z którą się zamieszkuje lub gospodaruje tylko dlatego, że nie pozostaje się z nią we wspólnym pożyciu. Przykładowo, jeśli dwóch studentów mieszka wspólnie, spotkanie pierwszego z nich z własnymi rodzicami w obecności drugiego nie jest dopuszczalne. Jednak jeśli byliby jednocześnie konkubentami (pozostawali we wspólnym pożyciu), to byłoby już dozwolone (analogicznie w okresie od 25 marca do 19 kwietnia wyjątki od zakazu przemieszczania się nie obejmowały sytuacji, gdy następowało ono w celu zaspokajania niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego osoby, z którą wspólnie się zamieszkuje lub gospodaruje, chyba że pozostaje się z nią we wspólnym pożyciu).

Używanie budzącej liczne zastrzeżenia formuły wspólnego pożycia przez kolejne rozporządzenia budzi tym większe zdziwienie, że te same akty normatywne w innych przepisach, np. dotyczących kwarantanny, od początku używały bardziej pojemnej treściowo kategorii osób wspólnie zamieszkujących lub gospodarujących, która nie tylko nie budzi żadnych wątpliwości konstytucyjnych, lecz również jest w pełni adekwatna do celu regulacji, jakim jest ochrona zdrowia i przeciwdziałanie zakażeniom. Jej użycie – razem w kategorią osób najbliższych, jeśli to uzasadnione – pozwala bowiem prawodawcy uwzględnić w zasadzie każdą sytuację życiową, której objęcie zakazem spotykania się (czy wcześniej wyjątkami od zakazu przemieszczania się) jest nieracjonalne i wystawia na szwank autorytet prawodawcy, jak w przykładach podanych powyżej. Dlatego słusznie rząd w § 17 rozporządzenia z 2 maja wyłączył spod obowiązku zachowania 2-metrowego dystansu wyłączył właśnie osoby wspólnie zamieszkujące lub gospodarujące. Należy zatem – i to niezależnie nawet od planów „luzowania” restrykcji – postulować usunięcie odniesienia do wspólnego pożycia (zostało jeszcze tylko w § 14 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 maja) i zastąpienie go wyrażeniem odwołującym się do wspólnego zamieszkania lub gospodarowania, o ile rząd zdecyduje się utrzymać zakaz spotkań o charakterze prywatnym (towarzyskim).

W tym miejscu warto jeszcze zasygnalizować, że ingerowanie w konstytucyjne prawa i wolności człowieka z naruszeniem zasady proporcjonalności – niespełnieniem co najmniej jednego z „trzech testów” – jest nie tylko wadliwą praktyką legislacyjną, ale jednocześnie czyni sankcje (zarówno karne, jak i administracyjne) wymierzane za przekroczenie norm podustawowych łatwymi do obalenia na drodze sądowej. Stosownie do art. 178 ust. 1 Konstytucji RP sądy przy orzekaniu nie są związane rozporządzeniami, tylko Konstytucją i ustawami. Stąd rozpatrując odwołania od nałożonych – w związku z obowiązywaniem omawianych rozporządzeń – mandatów czy kar administracyjnych mogą po prostu pominąć obostrzenia wynikające z tego rodzaju aktów, a tym samym stwierdzić brak podstawy prawnej do wyciągania jakichkolwiek konsekwencji wobec obywateli. Co więcej, w sytuacji niezgodności konkretnego przepisu z ustawą czy Konstytucją sądy – stojąc na straży zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji) mają wręcz obowiązek anulowania nałożonej niezgodnie z prawem sankcji.

 

7. Konkluzje i rekomendacje

 

Podsumowując zaprezentowane rozważania należy wskazać na najważniejsze wnioski. W pierwszej kolejności warto zaznaczyć, że w demokratycznym państwie prawnym wprowadzenie ograniczeń w korzystaniu z gwarantowanych wolności i praw może nastąpić jedynie po spełnieniu warunków materialnych i formalnych. Nie powtarzając szczegółowych rozważań poczynionych w niniejszej analizie wystarczy przypomnienie, że zgodnie z zasadą proporcjonalności ograniczenia te muszą spełniać trzy podstawowe kryteria, tj. być: przewidziane w ustawie („pierwszy test”), wprowadzone w celu ochrony jednej z wartości wymienionych w Konstytucji („drugi test”) oraz przydatne, konieczne i adekwatne, czyli proporcjonalne sensu stricto („trzeci test”). Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków oznacza niezgodność regulacji z Konstytucją RP.

Część z wprowadzonych w czasie trwania stanu epidemii (wcześniej stanu zagrożenia epidemicznego) ograniczeń nie spełniała lub nadal nie spełnia wszystkich wymogów stawianych przez obowiązującą ustawę zasadniczą. Dotyczy to przede wszystkim tych odnoszących się wolności religii oraz – w zdecydowanie mniejszym stopniu, zwłaszcza wg stanu prawnego obowiązującego od 20 kwietnia i 2 maja – swobody przemieszczania się. Pomimo wprowadzenia w ostatnich rozporządzaniach rządu zmian, które pod wieloma aspektami poprawiają aktualny stan prawny w tym zakresie, szczególnie z punktu widzenia zasady proporcjonalności („testu trzeciego”), nadal nie jest on wolny od wad i zastrzeżeń. Oczywiście nie ulega wątpliwości, że przeciwdziałanie rozwojowi epidemii – według obecnego stanu wiedzy medycznej związanej chociażby z brakiem leku na COVID-19 czy szczepionki przeciwko koronawirusowi SARS-CoV-2 – wymagać może wprowadzania restrykcyjnych ograniczeń, ponieważ stanowi to skuteczny sposób na zminimalizowanie ryzyka zakażenia i choroby^[92]. Jednak w demokratycznym państwie prawnym nie wystarczy obrać słusznego celu, konieczny jest także odpowiedni (również pod względem formalnym) dobór środków do jego osiągnięcia.

W ostatnich dniach rząd zaprezentował plan łagodzenia restrykcji wprowadzonych w związku z przeciwdziałaniem pandemii koronawirusa SARS–CoV-2. Nie mają one postaci wiążącego aktu normatywnego, stanowiąc w istocie komunikat medialny^[93]. Plan ten składa się z czterech kroków. W pierwszym z nich zwiększono liczbę osób mogących jednorazowo wykonywać zakupy (wprowadzając generalną regułę: 1 osoba na 15 m² powierzchni sklepu – jak powyżej wskazano limit ten obowiązuje już w stosunku do kultu religijnego w świątyniach); otwarto lasy i parki, zezwolono osobom powyżej 13 lat na przemieszczanie się bez opieki osób dorosłych. W drugim etapie przeprowadzono otwarcie sklepów budowlanych w weekendy oraz – z niesprecyzowanymi na razie ograniczeniami – hoteli i innych miejsc noclegowych. Ponadto w tym kroku przewiduje się otwarcie bibliotek, muzeów i galerii sztuki. W ramach trzeciego etapu ma nastąpić otwarcie zakładów fryzjerskich i kosmetycznych oraz sklepów w galeriach handlowych. W tym kroku rząd planuje także na powrót umożliwić restauratorom stacjonarne świadczenie swoich usług, organizacje wydarzeń sportowych do 50 osób (jednak jedynie w otwartej przestrzeni i bez udziału publiczności) oraz przywrócić możliwość skorzystania rodziców z opieki nad dziećmi w żłobkach, przedszkolach i w klasach 1-3 szkół podstawowych. W ramach ostatniego kroku znoszenia ograniczeń przewidziano otwarcie salonów masażu i solariów, umożliwienie działalności siłowni i klubów fitness oraz teatrów i kin. Jednocześnie plan ten jest jedynie ramowy i nie ma charakteru prawnie wiążącego.

Zgodnie z oficjalnymi komunikatami, plan ten ma charakter ramowy, a znoszenie poszczególnych ograniczeń lub ponowne wprowadzenie zostało uzależnione od przyrostu liczby zachorowań (w tym liczby osób w stanie ciężkim), wydajności służby zdrowia (zwłaszcza szpitali jednoimiennych) oraz realizacji wytycznych sanitarnych przez podmioty odpowiedzialne. W każdym razie należy zauważyć, że plany te przekładają się na obowiązujące prawo tylko po dokonaniu stosownych decyzji legislacyjnych, a więc – zgodnie już z ugruntowaną praktyką – po wydaniu stosownego rozporządzenia przez Ministra Zdrowia bądź Radę Ministrów, przeważnie wchodzących w życie w dniu lub następnym po ich ogłoszeniu. Stąd też nie sposób uprzedzająco oceniać regulacji, których wydanie jest dopiero zapowiadane, gdyż nie pozwala na to dynamika sytuacji. Warto jednak formułować postulaty dotyczące przyjętego sposobu łagodzenia obowiązujących obostrzeń i różnego rodzaju ograniczeń w korzystaniu z gwarantowanych konstytucyjnie praw.

Raz jeszcze trzeba podkreślić, że nie ma wątpliwości, iż aktualnie sposób postępowania prawodawcy w tym zakresie powinien być podyktowany względami epidemiologicznymi, jednak – co wielokrotnie przypominano w niniejszej analizie – samo posiadanie nawet dostatecznych racji samo w sobie nie uprawnia organów państwa do wprowadzania każdego rodzaju ograniczeń w dowolny sposób. Należy podkreślić, że prawodawca powinien wprowadzić w tym obszarze minimalne (optymalne) ograniczenia, które byłyby niezbędne (konieczne) do osiągnięcia celu w postaci ochrony zdrowia publicznego. Stąd, skoro ich ustanowienie winno spełniać szereg materialnych i formalnych przesłanek, to także ich łagodzenie nie może następować arbitralnie, lecz – uwzględniwszy wspomniane już racje medyczne – musi spełniać kryteria wynikające przede wszystkim z przepisów konstytucyjnych. W tym kontekście jasne jest, że w pierwszym rzędzie należy złagodzić te restrykcje, które godzą w prawa o charakterze fundamentalnym, jak np. wolność religii.

W konsekwencji, wprowadzając określony reżim sanitarny, zawsze w pierwszej kolejności prawodawca powinien stosować środki jak najmniej ingerujące w korzystanie z wolności religii. Jednocześnie za zdecydowanie niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której obostrzenia w sprawowaniu kultu religijnego byłyby znoszone (łagodzone) wolniej, niż w przypadku innego rodzaju obostrzeń, dotyczących np. działalności handlowej, sportowej czy rozrywkowej. Z punktu widzenia „testu trzeciego” zasady proporcjonalności przyjęcie wspólnej dla galerii handlowych i świątyń reguły: 1 osoba na 15 m² – można, choć z pewnymi zastrzeżeniami, uznać za dopuszczalny, lecz ustrojowa rola wolności religii i hierarchia wartości konstytucyjnych nakazuje bowiem każdorazowo ingerować w mniejszym stopniu w te wolności i prawa (łagodniej je traktować), których prymat ustrojodawca zdecydował się chronić. Tak jak w okresie trwającej pandemii COVID-19 nie rozważano zamykania sklepów spożywczych i aptek, a bez wahania zawieszono działalność klubów fitness, siłowni czy salonów kosmetycznych, tak odpowiednio należy miarkować obostrzenia w poszczególnych obszarach życia społecznego. Oczywiście zakres i intensywność restrykcji będą mniejsze lub większe, w zależności od regresu lub progresu epidemii, lecz zawsze muszą uwzględniać aksjologiczny i normatywny porządek (kolejność) ich wprowadzania oraz zachowywać racjonalne proporcje, co właśnie wynika z Konstytucji RP. Niestety, w zapowiedziach III etapu znoszenia ograniczeń, choć przewidziano łagodzenie restrykcji w publicznym kulcie religijnym, to jednak w sposób mniej preferencyjny niż chociażby w lokalach gastronomicznych, o komunikacji miejskiej nie wspominając. Świadczy to o niewłaściwym wyważeniu proporcji w „luzowaniu” ograniczeń.

Dr Marcin Olszówka - Dyrektor Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris

Konrad Dyda - Analityk w Centrum Analiz Legislacyjnych Ordo Iuris